Постанова 
Іменем України 
 
29 квітня 2020 року
м. Київ
справа № 727/13085/18 
провадження № 51-10250км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
захисника (в режимі відеоконференції)                      ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 березня 2019 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 26 червня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22018260000000062, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
Шевченківський районний суд м. Чернівці вироком від 12 березня 2019 року засудив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 258-3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного йому майна крім житла.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину за наступних обставин. 
Починаючи з травня 2014 року на території Донецької області почало діяти не передбачене законодавством України збройне формування «бригада Восток», що було сформовано з метою нападу на адміністративні будівлі української влади, військові частини та організацію блокпостів на шляхах сполучення м. Донецька та області. Незаконне збройне формування «бригада Восток» брала участь у бойових зіткненнях в районі Донецького аеропорту, населених пунктів Горлівка, Пантелеймонівка, АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , Авдіївка, АДРЕСА_4 , що призвело до загибелі мирного населення, військовослужбовців Збройних Сил України, добровольчих формувань та правоохоронних органів України.
Впродовж 2014 – 2016 років НЗФ «бригада Восток» змінювала свою назву, а на даний час носить назву «11 Дунайсько-Єнакіївський полк 1 армійського корпусу народного ополчення Донецької народної республіки» (в/ч НОМЕР_1 ) (далі – « ІНФОРМАЦІЯ_2 »).
Встановлено, що командиром взводу 7 роти 3 МСБ 11ОМСП 1 АК т.зв. терористичної організації «ДНР» є ОСОБА_7 (позивний « ОСОБА_8 »), який з 2014 року по даний час приймає участь в бойових діях проти ЗС України на території Донецької області.
При цьому, перебуваючи в безпосередньому контакті з керівництвом НЗФ, ОСОБА_7 причетний до підбору, перевірки та зарахування до штату 7 роти 3 МСБ 11 ОМСП 1 АК т.зв. терористичної організації «ДНР» військовослужбовців, здійснює контроль за їх пересуванням, організовує та координує дії підрозділів вказаного НЗФ у бойових діях проти ЗС України на ділянці лінії зіткнення. Крім цього, бере участь в організації і підготовці диверсійно-розвідувальних груп, які проводять розвідувальну та підривну діяльність в зоні проведення антитерористичної операції.
ОСОБА_7 відомо, що зазначений підрозділ терористичної організації «Донецька народна республіка» не відноситься до збройних формувань, передбачених Законами України «Про Збройні Сили України», «Про Службу безпеки України», «Про міліцію», «Про Державну прикордонну службу України», «Про Національну гвардію України», «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» та іншими законодавчими актами України, якими передбачено створення та функціонування збройних формувань України.
ОСОБА_7 , діючи умисно на території Донецької області, за власною ініціативою вступив та приймає участь у терористичній організації, поняття якої визначено ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», під назвою «Донецька народна республіка», яку утворено 07 квітня 2014 року у м. Донецьку, одним із основних завдань якої є зміна меж території та державного кордону України в спосіб, що суперечить порядку, встановленому Конституцією України, тобто стійкого об`єднання невизначеної кількості осіб (більше трьох), що створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого здійснено розподіл функцій, встановлено правила поведінки, обов`язкові для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів.
Влітку 2014 року ОСОБА_7 взяв участь у боях між українською армією та проросійськими терористичними угрупуванням в складі бригади « ІНФОРМАЦІЯ_3 » під           АДРЕСА_2 , в ході яких загинули військові ЗС України.
В складі 11 ОМСП (бригади « ІНФОРМАЦІЯ_3 ») ОСОБА_7 з 2014 року по даний час також брав та бере активну участь в бойових діях проти військовослужбовців ЗС України та працівників правоохоронних органів по захисту позицій терористичної організації «ДНР» поблизу Донецького аеропорту, н.п. Ясинувата, Дмитрівка, Красний Партизан, Піски та м. Авдіївка Донецької області, в результаті яких загинули та були поранені військовослужбовці ЗСУ, вчиняючи дії, які створюють небезпеку для життя та здоров`я людей та заподіюють значну майнову шкоду.
Чернівецький апеляційний суду ухвалою від 26 червня 2019 року апеляційну скаргу захисника залишив без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати оскаржувані судові рішення і закрити кримінальне провадження у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч. 1         ст. 258-3 КК України, а суд апеляційної інстанції усупереч вимогам статей 370, 419 КПК України не надав належної оцінки всім доводам апеляційної скарги захисника і відхилив їх без належного мотивування. 
Так, захисник вважає, що усупереч вимогам ст. 291 КПК України у обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 відсутнє сформульоване обвинувачення, а саме не встановлено час, місце та спосіб вчинення кримінального правопорушення, що унеможливлює якісний захист від пред`явленого обвинувачення.
Також зазначає, що НСРД у кримінальному провадженні проведено неуповноваженою особою та без дозволу суду, оскільки в матеріалах провадження не міститься жодного доручення на виконання вказаних дій, а також стороні захисту не відкрито ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД, тобто не встановлено правових підстав їх проведення. Зазначені обставини виключають використання протоколів проведених НСРД у якості доказу.
Зазначає, що без належної уваги суду апеляційної інстанції залишились доводи скарги щодо відсутності в обвинувальному акті чіткого сформульованого обвинувачення, а також щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 та недопустимості ряду доказів. 
Проте, на думку захисту, вказані обставини залишились поза увагою суду апеляційної інстанції, який в ухвалі виклав зміст вироку з посиланням на докази та висновки місцевого суду, які оспорювались захисником. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги і просив залишити судові рішення без зміни.
Захисник підтримав подану касаційну скаргу і просив її задовольнити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується               статтями 412-414 КПКУкраїни.
При цьому суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржувані рішення через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, а при перегляді кримінального провадження в касаційному порядку виходить з фактичних обставин, установлених судами нижчих інстанцій. Тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині не є предметом перевірки в касаційному порядку.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Усі доводи, що містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим. Однак цих законодавчих вимог апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із вироком суду першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, подав апеляційну скаргу, в якій, вказав про конкретні порушення, допущені, на його думку, судом першої інстанції при ухваленні вироку Шевченківського районного суду м. Чернівців від 12 березня 2019 року, та навів відповідне обґрунтування. 
Зокрема, захисник в апеляційній скарзі з посиланням на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду зазначав про недопустимість конкретних доказів, зокрема матеріалів за результатами проведення НСРД, оскільки стороні захисту не було відкрито матеріалів, які стали правовою підставою для їх проведення, чим було порушено вимоги ст. 290 КПК України.
Однак, суд апеляційної інстанції з достатньою повнотою не перевірив доводи апеляційної скарги захисника, конкретних відповідей на них не дав, не провів ретельного аналізу і оцінки обставин, на які він посилався. Колегія суддів апеляційного суду зосередилась виключно на висновках суду першої інстанції, викладених у вироку, та обмежилась переліченням зазначених у ньому доказів, не проаналізувавши їх у контексті з доводами апеляційної скарги. Достатньо обґрунтованих мотивів залишення апеляційної скарги захисника без задоволення, так само як і спростування обставин, на які він посилався, в ухвалі не наведено.
Так, спростовуючи доводи про недопустимість протоколу за результатами проведення НСРД, колегія суддів апеляційного суду зазначила, що досліджені судом першої інстанції письмові докази є належними та допустимими, оскільки захисник не зазначив, які конкретно вимоги  кримінального процесуального закону  були порушені. 
Проте такі висновки суду апеляційної інстанції не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, оскільки з апеляційної скарги убачається, що захисник чітко вказував про недопустимість протоколів за результатами НСРД у зв`язку з порушеннями вимог ст. 290 КПК України.
Також, зазначаючи про відсутність порушеннь кримінального процесуального закону, поза увагою суду апеляційної інстанції залишився правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений в постанові від 16 січня 2019 року, на який посилався захисник.
За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ст. 412 КПК України є істотними.
У зв`язку з цим, касаційну скаргу захисника потрібно задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю її вимогам ст. 419 КПК України, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Під час апеляційного перегляду потрібно усунути зазначені порушення, повно та всебічно перевірити доводи поданої на вирок апеляційної скарги й постановити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд,
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 26 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                                           ОСОБА_3