Номер провадження: 33/813/102/20
Номер справи місцевого суду: 521/8884/19 
Головуючий у першій інстанції Корой В. Д. 
Доповідач Комлева О. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.05.2020 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
судді - Комлевої О.С., 
з участю секретаря судового засідання Воронової Є.Р.,
Луньової Валентини Миколаївни захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 05 серпня 2019 року,-

встановив:

Короткий зміст оскаржуваної постанови суду першої інстанції.
Постановою суду першої інстанції від 05 серпня 2019 року, ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, накладено стягнення у виді штрафу у розмірі 10 200 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік та стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 384 гривні 20 копійок.
На дану постанову суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати, провадження по справі про адміністративне правопорушення закрити.
Одночасно ОСОБА_1 звернувся до саду з клопотанням про поновлення строку на апеляційне провадження.

Висновки за результатами розгляду клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження
Дослідивши клопотання та матеріали справи, вислухавши пояснення захисника Луньової В.М. яка підтримала клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження та просила його задовольнити, апеляційний суд, дійшов висновку про задоволення клопотання за таких підстав.
Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить із того, що положення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право звернення до суду. Проте, право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, тому, що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави.
Відповідно до приписів ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу.
Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо особа не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
З матеріалів справи вбачається, що відомості про направлення, а також отримання ОСОБА_1 копії постанови в матеріалах справи відсутні.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що ОСОБА_1 об`єктивно не мав можливості оскаржити постанову суду у встановлений законом строк, тому строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_1 посилається на те, що 11 травня 2019 року о 00 год. 30 хв., перебуваючи в автомобілі ВАЗ- 2107, д/н НОМЕР_1 , який було припарковано на вул. 1-а Станційна, біля будинку №52, ОСОБА_1 сидів з боку водія, при цьому рух транспортного засобу не здійснював. Співробітники поліції не висували жодних вимог щодо проходження медичного огляду, а про факт складення протоколу про адміністративне правопорушення стало відомо лише після передання матеріалів адміністративного правопорушення до суду. Також не зафіксована відмова у проходженні медичного огляду і сам факт пред`явлення такої вимоги з боку працівників поліції, так само не було пред`явлено вимоги пройти огляд на місці зупинки з використанням спеціального технічного засобу. Належних та допустимих доказів такої відмови матеріали справи не містять. Протокол про адміністративне правопорушення у присутності ОСОБА_1 не складався та не мав правових підстав, сама подія адміністративного правопорушення була відсутня.
ОСОБА_1 звертає увагу на те, що суд першої інстанції не здійснював допит свідків, про наявність яких було зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення. Судом враховано лише ті дані, які наявні в протоколі про адміністративне правопорушення.
Було порушено право на участь у судовому засіданні. ОСОБА_1 не з`являвся у судові засідання з об`єктивних та непереборних причин, що підтверджується матеріалами справи.
Суд ухвалив постанову без врахування вимог ст. 280 КУпАП, обставини вини не встановлено на підставі належних та допустимих доказів.
Враховуючи вищезазначене, ОСОБА_1 ставить питання, щодо скасування постанови та прийняття нової постанови, якою провадження по справі про адміністративне правопорушення закрити.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, заслухавши пояснення захисника Луньової В.М., пояснення свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.
Відповідно до вимог статей  245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1 КУпАП).
Відповідно до статті 2 КУпАП, законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України. Закони України про адміністративні правопорушення до включення їх у встановленому порядку до цього Кодексу застосовуються безпосередньо.
Положення статті 7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до частини першої статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Доказами в справі про адміністративне правопорушення згідно ст. 251 КУпАП є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відповідно до частини першої  статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Відповідно до вимог статті 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час та за місцем вчинення правопорушення.
Статтею 23 КУпАП передбачено, що адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.
Водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння або перебуваючи під впливом наркотичних чи токсичних речовин (пункт 2.9. «а» ПДР України).
Пункт 2.5. Правил дорожнього руху України передбачає, що водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Частиною першої статті 130 КУпАП передбачена відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Отже, відповідальність за даною статтею настає не лише за керування транспортним засобом в стані сп`яніння, а так само і за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідного огляду. Тобто, факт відмови водія від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння сам по собі утворює склад правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Протокол про адміністративне правопорушення серії БД № 212729 від 11 травня 2019 року був складений за порушення пункту 2.5 ПДР України, тобто за відмову від проходження огляду на стан сп`яніння в установленому законом порядку.
Відповідно до п.п.2,3 Розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, зареєстрованої МЮУ 11.11.2015 за № 1413/27858 (далі-Інструкція) огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України (далі - поліцейський) є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.
Ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.
Згідно з п. 6 Розділу І вказаної Інструкції огляд на стан сп`яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі - спеціальні технічні засоби); лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).
Відповідно до п.7 Розділу І Інструкції у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - заклад охорони здоров`я).
Відповідно до п. 8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою КМУ від 17.12.2008 № 1103 у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
З протоколу про адміністративне правопорушення серії БД № 212729 від 11 травня 2019 року та матеріалів справи вбачається, що в якості свідків були залучені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
В суді апеляційної інстанції свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 надали пояснення про те, що в їх присутності протокол не складався, а також вони його не підписувала, будь яких пояснень не надавали, з якого приводу був складений протокол не знають.
Більш того, підтвердили про те, що підписи в протоколі, а також під поясненнями стоять не їх.
ОСОБА_4 , який складав протокол, пояснив, що він не бачив, що свідки підписували протокол, або надавали пояснення.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що при складанні протоколу свідки присутні не були, а з їх пояснень, наданих у апеляційному суді вбачається, що вони знаходячись на балконі надали працівникам поліції лише свої данні.
Відповідно до пункту 27 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», при розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачені статтею 130 КУпАП, судам слід враховувати, що стан сп`яніння встановлюють шляхом огляду правопорушника відповідно до встановленого законом порядку, якщо водій ухиляється від огляду, то відповідні його дії та ознаки сп`яніння необхідно зафіксувати в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному у присутності двох свідків, що є підставою для притягнення порушника до адміністративної відповідальності.
У пункті 52 рішення ЄСПЛ від 05 лютого 2008 року «Романаускас проти Литви» судом констатовано, що національний суд повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим,
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним.
Згідно зі ст. 278 КУпАП, при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення суд, в тому числі, перевіряє правильність складання протоколу, інші матеріали справи про адміністративне правопорушення, належно з`ясовує обставини справи.
За таких обставин, протокол про адміністративне правопорушення серії БД № 212729 від 11 травня 2019 року відносно ОСОБА_1 був складений без участі свідків, тобто складений з порушенням положень Порядку № 1103, Інструкції № 1395 і ст. 251 КУпАП, а тому не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, зв`язку з чим є недопустимим доказом вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП - відмова від проходження огляду на стан сп`яніння.
Згідно із частиною 2 статті 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Отже, суд не може припускати, що певну обставину доведено. Факт або стався, або його не було. Якщо у суду залишаються сумніви, слід застосовувати правила про розподіл тягаря доведення. Якщо особа, на яку покладено тягар, належним чином його не виконала, факт вважається таким, що не доведений.
За таких обставин, апеляційний суд не приймає як доказ письмові пояснення ОСОБА_5 та ОСОБА_3 , яки містяться в матеріалах адміністративної справи (а.с. 4-5), згідно з якими було підтверджено факт відмови від проходження огляду на стан сп`яніння, за якими ОСОБА_1 нібито відмовився від проходження огляду.
Склад адміністративного правопорушення - наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.
Враховуючи наведене, факт відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, у передбаченому законом порядку встановлений не був. 
Вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП не доведена належними і допустимими доказами.
За таких обставин, постанова суду першої інстанції про визнання ОСОБА_1 винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП є необґрунтованою та безпідставною.
За наслідками розгляду апеляційної скарги апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування постанови суду першої інстанції та закриття провадження у справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого  частиною статті 130 КУпАП.
Керуючись ст. ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд,-

постановив:
Клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови судді Малиновського районного суду м. Одеси від 05 серпня 2019 року - задовольнити.
Поновити ОСОБА_1 строк на оскарження постанови судді Малиновського районного суду м. Одеси від 05 серпня 2019 року. 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 05 серпня 2019 року – скасувати.
Провадження відносно ОСОБА_1 за адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст.130 КУпАП – закрити, на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.
Постанова є остаточною і оскарженню в касаційному порядку на підлягає. 

Суддя Одеського апеляційного суду  О.С. Комлева