УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №273/145/20 Головуючий у 1-й інст. Бєлкіна Д. С. 
Категорія 80 Доповідач Трояновська  Г. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2020 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого – судді Трояновської Г.С.        
суддів Миніч Т.І., Павицької Т.М.                        
з участю секретаря судового засідання Кучерявого О.В.,
                               
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі цивільну справу № 273/145/20 за позовом  ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Житомирський автодор» про стягнення заборгованості по заробітній платі, компенсації за невикористану відпустку та середнього заробітку за час затримки розрахунку
за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Житомирський автодор» на рішення Баранівського районного суду Житомирської області від 07 квітня 2020 року, ухваленого під головуванням судді Бєлкіної Д.С. у м. Баранівка,

в с т а н о в и в :

У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із названим позовом, вимоги якого в подальшому уточнив (а.с. 35-41) та просив стягнути з ТОВ «Житомирський автодор» на свою користь 42449, 88 грн., з яких 21443,31 грн заборгованість по заробітній платі, 1791, 91 грн. компенсації за невикористану відпустку, 19 214, 91 грн. середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні за період з 01.10.2019 по 20.02.2020, за 99 робочих днів, а якщо підприємство не проведе повного розрахунку до дня розгляду справи – стягнути з відповідача середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні, виходячи із 194, 09 грн середньоденної заробітної плати помноженої на кількість робочих днів затримки розрахунку за період з 01.10.2019 по день ухвалення судом рішення.
В обгрунтування вимог зазначив, що працював у ТОВ «Житомирський автодор» у період із 18.03.2019 по 30.09.2020 дорожнім робітником. Наказом №46-к від 30.09.2019 року його було звільнено з роботи на підставі ст. 38 КЗпП України за власним бажанням. Оскільки при звільненні відповідач із ним повного розрахунку не провів, просив задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Рішенням Баранівського районного суду Житомирської області від 07 квітня 2020 року позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Житомирський автодор»  на користь  ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 01 жовтня 2019 року по 26 лютого 2020 року за 103 (сто три) робочих дні в сумі   9553,25 грн. (дев`ять тисяч п`ятсот п`ятдесят три гривні 25 копійок). Вирішено питання розподілу судових витрат. В решті вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі ТОВ «Житомирський автодор», посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове судове рішення – про відмову у задоволенні позову в повному обсязі. Зазначає, що повний розрахунок із позивачем проведено 15.11.2019, а тому суд безпідставно стягнув суму середнього заробітку за час затримки розрахунку за період із 01.10.2019 по 26.02.2020 за 103 календарні дні в сумі 9553,25 грн. Вказує, що у день звільнення позивач не працював, а тому в розумінні положень ст. 116 КЗпП України кошти, належні до виплати працівнику, мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок, яку позивач не пред`являв, а тому на думку відповідача, підстав для застосування положень с. 117 КЗпП України у суду не було. Окрім того, при вирішенні спору по суті просить стягнути на його користь витрати на правничу допомогу.
Відзив на апеляційну скаргу до апеляційного суду не надходив.
В суді апеляційної інстанції представник відповідача адвокат Литвинчук Ю.В. доводи апеляційної скарги підтримала, надала пояснення аналогічні викладеному в апеляційній скарзі. Окрім того, на спростування висновків суду першої інстанції надала довідку про дату остаточного розрахунку з позивачем, а також відомості, підтверджуючі виплату заробітної плати працівникам підприємства, у тому числі позивачу, за спірний період. Представник позивача також до закінчення судових дебатів у справі зробила заяву, що протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду нею будуть подані докази про розмір витрат на правничу допомогу, які сторона має сплатити у зв`язку з розглядом справи.
Позивач до суду апеляційної інстанції не з`явився, надав довідку про хворобу, просив розгляд справи провести без його участі. 
Розглянувши справу в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.
Відмовляючи частково в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не надано до суду належних доказів про наявність заборгованості по заробітній платі та заборгованості по компенсації за невикористану основну щорічну оплачувану відпустку відповідача перед ним в заявленому розмірі.
Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідачем порушено строки фактичної виплати частини заробітної плати, а саме відповідач в день розрахунку позивача не виплатив останньому заробітну плату за березень 2019 року в сумі 2113,31 грн., за травень 2019 року, за серпень 2019 року та за вересень 2019 року, а також компенсацію за 13 днів невикористаної щорічної основної оплачуваної відпустки. Суд першої інстанції дійшов висновку, що заборгованість по заробітній платі за березень 2019 року погашена станом на 27.02.2020 року, що підтверджується довідкою відповідача №223 від 27.02.2020 року (а.с. 64). Заборгованість по заробітній платі за травень 2019 року, за серпень 2019 року та за вересень 2019 року, а також компенсація за 13 днів невикористаної щорічної основної оплачуваної відпустки, була виплачена відповідачем позивачу лише 15.11.2019 року, що підтверджується даними виписки АТ «КБ «Приватбанк» з карткового рахунку за період з 07.05.2019 року по 05.12.2019 року (а.с. 17-18). За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Житомирський автодор»  на користь  ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 01 жовтня 2019 року по 26 лютого 2020 року за 103 (сто три) робочих дні в сумі   9553,25 грн. 
Проте повністю погодитись з висновками суду першої інстанції не можна з огляду на таке.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 з 18.03.2019 року по 30.09.2019 року працював у ТОВ "Житомирський автодор" дорожнім робітником 3 розряду дільниці №4, що підтверджується відповідними записами в його трудовій книжці (а.с.9 зв.).
Наказом по ТОВ "Житомирський автодор" №46-к від 30.09.2019 року позивача звільнено з роботи з 30 вересня 2019 року за власним бажанням відповідно до ст. 38 КЗпП України, зобов`язано бухгалтерію підприємства виплатити ОСОБА_1 компенсацію за 13 календарних днів невикористаної відпустки (а.с. 81).
Матеріалами справи також підтверджено, що наказом директора ТОВ "Житомирський автодор" №23-од від 21.03.2019 «Про зміну істотних умов праці» встановлено з 27.05.2019 року зменшення кількості годин роботи протягом робочого дня і кількості днів роботи, а саме 2 (дві) години на день у вівторок та середу з 08:00 год. до 10:00 год. Зазначені зміни стосувались частини працівників за певними посадами, в тому числі позивача. (а.с.65).
22.03.2019 ОСОБА_1 був попереджений про зміну істотних умов праці, про що свідчить його підпис на відповідному повідомленні (а.с.66). 
12.05.2019 ОСОБА_1 подав заяву про надання згоди на продовження роботи при змінених істотних умовах праці на підприємстві (а.с.67).
Наказом від 26.05.2019 року №26-од по ТОВ "Житомирський автодор" встановлено неповний робочий день позивачу з 27.05.2019 року , а саме дві години на день та два робочих дні на тиждень у вівторок – середу з 08:00 год. до 10:00 год. (а.с.68). 
Зазначені накази відповідача є чинними. Доказів того, що позивач не знав чи не погодився на зміну істотних умов праці матеріали справи не містять. 
Відповідно до заяви ОСОБА_1 від 03.05.2019 року йому було надано відпустку без збереження заробітної плати тривалістю 15 календарних днів з 06.05.2019 року – 08.05.2019 року, з 10.05.2019 року – 11.05.2019 року, з 13.05.2019 року – 17.05.2019 року, з 20.05.2019 року – 24.05.2019 року у зв`язку з сімейними обставинами (а.с.69).
За даними табелів обліку робочого часу ОСОБА_1 у ТОВ "Житомирський автодор" працював у квітні 2019 року - 20 днів, у травні 2019 року – 4 дні у зв`язку з перебуванням у додатковій неоплачуваній відпустці, з червня 2019 по вересень 2019 року включно - по 8 днів щомісячно (а.с.70- 76).
Матеріалами справи підтверджено, що оплата праці нараховувалась за відпрацьований час.
Так, довідкою бухгалтерії ТОВ "Житомирський автодор" від 27 лютого 2020 року №222 підтверджується, що заробітна плата ОСОБА_1 на посаді дорожнього робітника 3 розряду за період з 18 березня 2019 року по 30 вересня 2019 року склала 9206,36 грн, а саме за березень 2019 року позивачу нараховано (грн.) - 2113,21 , утримано (ПДФО, ВЗ) - 412, 08, сума до виплати – 1701,13 ; за квітень 2019 року нараховано 4200, утримано 819, до виплати – 3381; за травень 2019 року – нараховано 482,76грн, утримано 94,14, до виплати – 388,62; за червень 2019 року – нараховано 469,93грн, утримано 91,64, до виплати – 378,29; за липень 2019 року – нараховано 456,52, утримано 89,02, до виплати – 367,50; за серпень 2019 року нараховано 403,35, утримано 78,65, до виплати 324,70; за вересень 2019 року нараховано 1080,59, утримано 210,72, до виплати – 869,87. Заробітна плата (дохід) за вересень включає – 400,95 – заробітна плата за відпрацьований час, 679,64 – компенсація за невикористану відпустку (а.с.80).
Зазначені суми нарахованої та утриманої заробітної плати підтверджуються також розрахунковими листками ТОВ "Житомирський автодор" із ОСОБА_1 (а.с.77-79). 
Випискою АТ Комерційний Банк «Приватбанк» по картці ОСОБА_1 , доданою останнім до матеріалів справи, за період з 01.05.2019 по 15.01.2020 (фактично банківські операції вказані за період з 07.05.2019 року по 05.12.2019 року) підтверджується отримання позивачем зазначених сум заробітної плати, окрім заробітної плати за березень 2019 року (а.с.17,18).
Останні розрахунки по заробітній платі з позивачем, зазначені у виписці банку, здійснені 15.11.2019 (а.с.18). 
Оскільки виписка банку, надана позивачем, не охоплює період, зокрема, березень, квітень 2019 року та лютий 2020 року, то стверджувати, що оплата за березень 2019 року не проводилась чи остаточні розрахунки проведені відповідачем лише 27.02.2020 не має підстав. 
До того ж представником відповідача до апеляційного суду надано відомості виплати заробітної плати працівникам ТОВ "Житомирський автодор" з березня по листопад 2019 року, з яких вбачається, що заробітна плата позивачу за березень 2019 року виплачена, а саме: 29.03.2019 -1000 грн. та 26.04.2019 – 701,13грн. 
Отже доказів того, що остаточний розрахунок відповідача з позивачем проведено не 15.11.2019 року, а 27.02.2020 року матеріали справи не містять. 
Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що остаточні розрахунки з позивачем проведено 27.02.2020, неправильно протлумачивши зміст довідки відповідача від 27.02.2020 №223, якою підтверджено, що станом на 27.02.2020 (тобто на день видачі довідки) борг по виплаті заробітної плати Товариства перед працівником відсутній, а не про проведення остаточного розрахунку з позивачем у зазначену дату.
Як зазначено у ч.1 ст.117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
У пункті 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року N 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" роз`яснено, що установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступний після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі ст. 117 КЗпП України стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при не проведенні його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутність в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.
Середній заробіток, який має бути сплачений працівникові власником, обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. N 100. Пунктом 8 вказаного Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. 
       Відповідно до п.4 б)Порядку обчислення середньої заробітної плати при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку). 
       Проте, обчислюючи середньоденний заробіток позивача, суд першої інстанції припустився помилки та безпідставно врахував компенсаційні виплати за невикористану відпустку в розмірі 679,64грн (а.с.80).
       Окрім того, оскільки позивач звільнений у вересні 2019 року (30 вересня), то до підрахунку береться заробітна плата за серпень та липень 2019 року – 403,35грн та 456,52грн. відповідно та ділиться на 16 робочих днів у цих місяцях. Отже середньоденний заробіток позивача становить 53,74 грн. (403,35грн + 456,52грн. :16).
       Оскільки встановлено, що розрахунок з позивачем проведено не у день звільнення – 30.09.2019, а 15.11.2019, то час затримки проведення повного розрахунку становить 34 робочих дні, а сума середнього заробітку за час затримки становить 1827,16 грн. (53,74 грн. х 34 дн.). 
       Отже, позов підлягає до задоволення лише в частині стягнення з відповідача на користь позивача 1827,16 грн середнього заробітку за час затримки розрахунку. 
       Решта вимог є безпідставними, що встановлено у судовому рішенні.
       З огляду на те, що суд першої інстанції під час ухвалення рішення неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права, то рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позову.
       Доводи, наведені в апеляційній скарзі відповідача про те, що позивач не звертався з вимогою про розрахунок при звільненні, є безпідставними, оскільки обов`язок роботодавця провести розрахунок з працівником передбачено трудовим законодавством (ст. 115, 116 КЗпП України). 
       Оскільки апеляційну скаргу задоволено на 81%, то з позивача підлягає стягненню на користь відповідача 1021,57грн судового збору за подання апеляційної скарги (1261, 20грн х 81%). 
Керуючись ст. 268, 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 390, 391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Житомирський Автодор» задовольнити частково.
Рішення Баранівського районного суду Житомирської області від 07 квітня 2020 року скасувати, ухвалити нове судове рішення.
Позов задовольнити частково.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Житомирський автодор» (код ЄДРПОУ 41938723) на користь  ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 01 жовтня 2019 року по 15 листопада 2019 року в сумі   1827,16гривень.
В решті вимог відмовити.
Стягнути із  ОСОБА_1 , ідентифікаційний номер  НОМЕР_1 , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Житомирський автодор» (код ЄДРПОУ 41938723)  судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 1021,57грн. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 11.06.2020.

Головуючий Судді