ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

03 червня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/10426/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Малиш Н.І. (доповідач),
                               суддів:  Баранник Н.П., Щербака А.А.,     
за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М., 
розглянувши  у відкритому судовому засіданні  в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 березня 2020 року у справі №160/10426/19 за позовом  Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  до  Криворізької міської ради про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,- 

ВСТАНОВИВ:
          24.10.2019р. позивач звернувся до суду з позовом до Криворізької міської ради (з урахуванням зміни позову а.с. 172-174 Т1) про  визнання протиправною бездіяльність Криворізької міської ради Дніпропетровської області щодо не розгляду заяви ФОП ОСОБА_1 про затвердження проекту землеустрою; зобов`язання Криворізьку міську раду Дніпропетровської області розглянути заяву ФОП ОСОБА_1 про затвердження проекту землеустрою та прийняти рішення відповідно до  ст.123 Земельного кодексу України; зобов`язання Криворізьку міську раду Дніпропетровської області затвердити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки ФОП ОСОБА_1 для реконструкції автостоянки (нежитлової будівлі сторожки та вимощення) під автозаправний комплекс на АДРЕСА_1 .
В обґрунтування позовних вимог, зазначив, що відповідач в силу приписів  ст.123 Земельного кодексу України, не розглянув заяву позивача про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для реконструкції автостоянки (нежитлової будівлі сторожки та вимощення) під автозаправний комплекс та не прийняв відповідне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, а отже фактично ухилився від прийняття рішення та припустився протиправної бездіяльності, штучно утворивши ситуацію правової невизначеності для позивача, який не отримав жодного рішення за своєю заявою до теперішнього часу. Вважає, що відповідач отримавши проект землеустрою, був зобов`язаний його затвердити, та оскільки не вчинив таких дій є підстави для прийняття рішення про зобов`язання відповідача затвердити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 березня 2020 року позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Криворізької міської ради  щодо не прийняття рішення за результатами розгляду заяви Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 від 29 грудня 2018 року про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для реконструкції автостоянки (нежитлової будівлі сторожки та вимощення) під автозаправний комплекс за адресою: на АДРЕСА_1 .
Зобов`язано Криворізьку міську раду розглянути заяву Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 від 29 грудня 2018 року про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для реконструкції автостоянки (нежитлової будівлі сторожки та вимощення) під автозаправний комплекс за адресою: на АДРЕСА_1 та прийняти рішення за результатами розгляду цієї заяви відповідно до  статті 123 Земельного кодексу України.
У задоволенні решти позовних вимог  відмовити.
Позивач не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині відмови задоволених позовних вимог, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати таке в цій частині та прийняти нове судове рішення, яким позов в цій частині задовольнити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову в частині зобов`язання відповідача затвердити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, вказав на дискреційні повноваження відповідача з цього питання, проте такі не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки. Так проект відведення земельної ділянки є погоджений, відповідач по суті ухиляється від прийняття рішення. Також просить застосувати судовий контроль за виконанням рішення.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому просить відмовити у її задоволенні.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити.
Представник відповідача до суду апеляційної інстанції не з`явився, повідомлений про день та час розгляду справи.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, внаслідок наступного.
Судом встановлено, що ФОП ОСОБА_1 на праві приватної власності належать об`єкти - нежитлова будівля сторожки та вимощення, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується Витягами з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 10.02.2018р. №113553425 та від 09.02.2018р. №113533796 (т.1 а.с.96,97).
Рішенням Криворізької міської ради від 28.11.2018р. №3216 ФОП ОСОБА_1 надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для реконструкції автостоянки (нежитлової будівлі сторожки та вимощення) під автозаправний комплекс на АДРЕСА_1 . (т.1 а.с.98-99).
На виконання вищевказаного рішення позивачем замовлено відповідний проект землеустрою.
Сертифікованим інженером-землевпорядником ФОП ОСОБА_2 розроблено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки для реконструкції автостоянки (нежитлової будівлі сторожки та вимощення) під автозаправний комплекс на АДРЕСА_1 (кадастровий номер 1211000000:06:175:0013) (т.1 а.с.101-164).
29 грудня 2018 року ФОП ОСОБА_1 звернувся до Криворізької міської ради з заявою про погодження вищевказаного проекту землеустрою та про передачу цієї земельної ділянки в користування (т.1 а.с.214, т.2 а.с.109).
Рішенням Криворізької міської ради від 30.01.2019р. №3488 призупинено розгляд звернення ФОП ОСОБА_1 , оскільки відповідно до акта обстеження земельної ділянки на АДРЕСА_1 , складеного посадовими особами Департаменту регулювання містобудівної діяльності та земельних відносин виконкому Криворізької міської ради, та протоколу наради від 08.01.2019р., проведеної на підставі звернення депутата Криворізької міської ради ОСОБА_3 , встановлено, що замовник здійснює реконструкцію об`єктів без документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, а на теперішній час проводиться перевірка виконання вимог припису відділу від 08.05.2018р. №7 за цим об`єктом (т.1 а.с.205).
Вказане рішення відповідача отримане позивачем 05.02.2019р.
Листом від 15.04.2019р. за вих.№1081 (отриманий відповідачем 18.04.2019р.) позивач звернувся до Криворізької міської ради з проханням поновити розгляд його звернення з приводу затвердження проекту землеустрою (т.1 а.с.100).
Листом від 04.09.2019р. за вих.№17/18/6025 Криворізька міська рада повідомила позивача про те, що на його звернення, отримане 18.04.2019р. вх.№1083/17, було підготовлено та внесено на розгляд сесії міської ради проект рішення «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки на АДРЕСА_1 , реєстрацію права комунальної власності на неї й надання її в оренду для реконструкції автостоянки (нежитлової будівлі сторожки та вимощення) під автозаправний комплекс», однак, відповідно до протоколу пленарного засідання міськради від 28.08.2019р. за результатами голосування зазначене рішення не прийняте.
Судом встановлено, що заява позивача від 29.12.2018р. декілька разів виносилася на розгляд на пленарних засіданнях Криворізької міської ради, а саме: 30.01.2019р., 31.07.2019р., 28.08.2019р. та 28.11.2019р., що підтверджується протоколами цих пленарних засідань (т.1 а.с.222, 225, 227, 230), однак, жодного разу рішення за результатами її розгляду прийнято не було ні про відмову у затвердженні проекту землеустрою, ні про його затвердження.
Не отримавши жодного рішення за результатами розгляду своєї заяви, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Суд першої інстанції задовольняючи позов в частині визнання протиправною бездіяльність відповідача та зобов`язуючи такого розглянути заяву позивача від 29.12.2018р., з посиланням на ст. 9 КАС України, дійшов висновку, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність саме щодо не прийняття жодного рішення за результатами розгляду заяви позивача про затвердження проекту землеустрою, а не через не розгляд такої заяви, як зазначає позивач, оскільки, як встановлено судом, розгляд заяви фактично здійснювався, однак, остаточного рішення за його результатами у встановлений законом строк прийнято не було. В частині позовних вимог про зобов`язання судом орган місцевого самоврядування затвердити проект землеустрою, суд відмовив, оскільки відповідачем  станом на час розгляду справи не прийнято жодного з, передбачених ст. 123 ЗК України, рішень та не перевірено відповідність поданого проекту землеустрою вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, а прийняти якесь одне конкретне з вищеперелічених рішень за відсутності відповідного волевиявлення органу є порушенням його виключної компетенції.
Рішення суду в частині задоволених позовних вимог не оскаржене сторонами.
Позивач оскаржує рішення в частині відмови у задоволених позовних вимог, а отже суд апеляційної інстанції здійснює перегляд судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до приписів ст. 308 КАС України.
Відповідно до вимог ч. 6  ст. 123 ЗК України  , відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування у двотижневий строк з дня отримання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а в разі необхідності здійснення обов`язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи приймає рішення про надання земельної ділянки у користування.
Згідно з ч.13  ст.123 ЗК України  підставою відмови у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише його невідповідність вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів. Зміна типу акціонерного товариства або перетворення акціонерного товариства в інше господарське товариство не є підставою для відмови у затвердженні проекту землеустрою або технічної документації із землеустрою.
Відмова органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування у наданні земельної ділянки у користування або залишення клопотання без розгляду можуть бути оскаржені до суду. (ч. 14 ст. 123 ЗК України)
Згідно з п.34 ч.1  ст.26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»  виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання, як вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин.
За змістом приписів  ст.47 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»  прийняттю рішення на пленарному засіданні міської ради передує розгляд питання постійними комісіями ради, які готують висновки з цього приводу та проекти рішень.
Як свідчать фактичні обставини справи, рішенням Криворізької міської ради від 28.11.2018р. №3216 ФОП ОСОБА_1 надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для реконструкції автостоянки (нежитлової будівлі сторожки та вимощення) під автозаправний комплекс на АДРЕСА_1 . (т.1 а.с.98-99).
Позивачем замовлено відповідний проект землеустрою, та який і було розроблено (т.1 а.с.101-164).
29 грудня 2018 року ФОП ОСОБА_1 звернувся до Криворізької міської ради з заявою про погодження такого проекту землеустрою та про передачу цієї земельної ділянки в користування (т.1 а.с.214, т.2 а.с.109).
З 29.12.2018р. питання про затвердження вищевказаного проекту землеустрою неодноразово виносилося на пленарні засідання Криворізької міської ради, а саме: 30.01.2019р., 31.07.2019р., 28.08.2019р. та 28.11.2019р., що підтверджується протоколами цих пленарних засідань, однак, жодного разу рішення за результатами його розгляду відповідачем прийнято не було ані про відмову у затвердженні проекту землеустрою, ані про його затвердження.
Що стосується способу захисту прав позивача, та посилання позивача на постанову Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020р. у справі 3591/5935/17, то колегія суддів виходить з того, що метою адміністративного судочинства є ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ст. 2 КАС України).
Ця мета зазначена також у статті 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, згідно якої кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Частиною 4 статті 245 КАС України передбачено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини 2 цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
За приписами вказаної правової норми слідує, що у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками розгляду звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.
Якщо таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.
Такий підхід, встановлений процесуальним законодавством, є прийнятним не тільки при розгляді вимог про протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень, але і у випадку розгляду вимог про зобов`язання вчинити дії після скасування його адміністративного акту.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.02.2020р.  у справі №0940/2394/18.
Проте у вказаній постанові  Великої Палати Верховного Суду, та у постанові на яку посилався представник позивача, суб`єктами владних повноважень вже приймались рішення за зверненнями суб`єкта звернення, яким надавалась судом оцінка та такі були скасовані.
Відповідач, в межах даної справи, не приймав жодного рішення за результатами розгляду заяви позивача від 29.12.2018р., а позивач звертаючись до суду з позовом посилався на неправомірне неприйняття рішення у порядку і  строки, визначені законодавством. Відсутні були посилання позивача на відповідність проекту землеустрою нормам чинного законодавства, або зазначення відповідачем на певні недоліки або невідповідність проекту нормам законодавства,  а відповідач при розгляді справи не надавав будь-яких пояснень з цього питання.
Таким чином є неспростовані висновки суду першої інстанції, що станом на час розгляду справи відповідач не прийняв жодного рішення, відповідно до ст. 123 ЗК України, до того ж і відсутні докази перевірки на відповідність поданого проекту землеустрою вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів. А  отже суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову в частині зобов`язання відповідача затвердити проект землеустрою  щодо відведення земельної ділянки.
Доводи представника позивача про підготовку проекту рішення про відмову у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за заявою позивача, з посиланням на копію листа  в.о. департаменту регулювання містобудівної діяльності та земельних відносин виконкому Криворізької міської ради від 20.05.2020р. (а.с. 179, 180) колегія суддів відхиляє, оскільки такий свідчить лише про можливе вчинення певних дій у майбутньому, доказів існування такого проекту позивачем не надано суду.
Враховуючи зазначене, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення відсутні.
Керуючись ст.ст. 315, ст. 316, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 березня 2020 року у справі №160/10426/19 за позовом  Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  до  Криворізької міської ради про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії - залишити без змін.
Постанова  набирає законної сили з дати її прийняття  та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.
                    Повне судове рішення складено 05 червня 2020року.     

Головуючий - суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак