Постанова
іменем України
26 травня 2020 року
м. Київ
справа № 127/6935/16-к
провадження № 51-5048км19
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника (в режимі відеоконференції)          ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Вінницького апеляційного суду від 16 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42012010010000072, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 31 травня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 09 лютого 2016 року по 24 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід, застосований до обвинуваченого ОСОБА_7 , у вигляді застави залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_7 про відшкодування майнової шкоди, заподіяної внаслідок скоєння злочину, задоволено частково та стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілої майнову шкоду в розмірі 469 944 грн, а в задоволенні іншої частини цивільного позову відмовлено.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він навесні 2009 року, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, зловживаючи довірою, запевнив потерпілу у добросовісності своїх намірів і, перебуваючи за адресою проживання останньої в квартирі АДРЕСА_2 , переконав її укласти договір застави на належну їй на праві приватної власності квартиру (свідоцтво на право власності на житло від 27 січня 2000 року) з метою отримання грошей та подальшого їх внесення для розвитку бізнесу, спільного з онуком ОСОБА_8 – ОСОБА_9 , якого буде включено до числа керівників приватного підприємства «САНТА-МАРІЯ». Після того, як ОСОБА_8 , будучи введена в оману ОСОБА_7 , надала останньому згоду на вчинення таких дій, останній домовився зі своїм знайомим ОСОБА_10 про зустріч в офісному приміщенні приватного нотаріуса Вінницького міського нотаріального округу ОСОБА_11 , розташованому на вул. Соборній, 85, у м. Вінниці та привіз туди на невстановленому слідством автомобілі ОСОБА_8 і ОСОБА_9 .
Надалі, перебуваючи в цьому офісі, 1 вересня 2009 року в неустановлений час ОСОБА_8 , будучи введена в оману ОСОБА_7 , уклала договір купівлі-продажу від 1 вересня 2009 року на належну їй на праві власності квартиру АДРЕСА_3 . При цьому довідку БТІ від 1 вересня 2009 року, необхідну для укладення цього договору, потерпіла у цій установі не отримувала.
Після цього ОСОБА_7 , не маючи наміру вносити кошти в розвиток бізнесу, а саме у добування корисних копалин у Горячківському родовищі (місцезнаходження у селі Горячківка Крижопільського району Вінницької області) приватним підприємством «САНТА-МАРІЯ», в присутності ОСОБА_8 отримав 13 000 дол. США від ОСОБА_10 , який, представляючи інтереси покупця ОСОБА_12 , передав зазначені кошти як оплату за умовами договору купівлі-продажу ОСОБА_8 .
Після цього 2 вересня 2009 року, перебуваючи у приміщенні ресторану «Піцерія Челентано» (на вул. Литвиненка, буд. 1, в м. Вінниці), ОСОБА_7 , не маючи наміру вносити кошти в розвиток вищевказаного бізнесу, отримав решту грошей у розмірі 5 000 дол. США, які надавав ОСОБА_10 від імені Покупця як оплату за умовами вищевказаного договору купівлі-продажу. Надалі ОСОБА_7 отриманих грошей на загальну сумі 18 000 дол. США, (відповідно до офіційного курсу гривні, встановленого НБУ станом на 2 вересня 2009 року (1 дол. США – 7,98 грн), – 143 640 грн) до каси ПП «САНТА-МАРІЯ» не вніс, не використав їх для закупівлі товарно-матеріальних цінностей, рухомого та нерухомого майна з подальшим поставленням його на баланс указаного підприємства і розпорядився цими коштами на власний розсуд, чим завдав потерпілій майнової шкоди в розмірі 143 640 грн, що відповідно до п. 3 примітки до ст. 185 КК є великим розміром.
Апеляційний суд вироком від 16 вересня 2019 року апеляційну скаргу захисника залишив без задоволення, а апеляційні скарги потерпілої та прокурора задовольнив частково. Вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в частині застосування положень ст. 75 КК скасував і постановив новий вирок, яким призначив обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, а в решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах захисник та засуджений порушують питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначають про те, що апеляційний суд усупереч вимогам статей 374, 420 КПК не надав умотивованих відповідей на доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, зокрема про те, що вирок місцевого суду ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах, не навів мотивів неврахування як доказів невинуватості ОСОБА_7 показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , не перевірив повторно доказів, безпідставно відкинув докази сторони захисту щодо недопустимості показань свідків ОСОБА_13 (зятя потерпілої) та ОСОБА_14 (дочки потерпілої), як таких, що надані із чужих слів, а саме зі слів потерпілої, що суперечить вимогам ст. 97 КПК.
Скаржники вказують на порушення місцевим судом вимог статей 93, 95, 290 КПК, які залишилися поза увагою апеляційного суду, щодо допиту як свідка ОСОБА_13 та взяття повідомлених ним відомостей як доказу винуватості ОСОБА_7 з огляду на те, що вказаний свідок не допитувався під час досудового розслідування, і його пояснення не відкривалися стороні захисту в порядку ст. 290 КПК.
Також, на переконання сторони захисту, висновки судів обох інстанцій щодо неврахування показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , які спростовують доводи сторони обвинувачення щодо фактичних обставин вчиненого ОСОБА_7 злочину, на підставі того, що вказані особи є зацікавленими, є необґрунтованими та неумотивованими.
Крім того, захисник та засуджений указують на те, що злочин, за який засуджено ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст. 12 КК є тяжким, а строк притягнення до кримінальної відповідальності за цей злочин відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 49 КК встановлено 10 років із дня вчинення. При цьому постанова про зупинення кримінального провадження, яка би переносила дату закінчення встановленого строку, в матеріалах кримінального провадження відсутня, а тому, навіть у випадку встановлення винуватості ОСОБА_7 його мало бути звільнено від відбування покарання у разі постановлення вироку після 1 вересня 2019 року у зв`язку із закінченням 10-річного строку від дня події злочину, а саме 1 вересня 2009 року.
В запереченнях на касаційні скарги засудженого та його захисника потерпіла ОСОБА_8 вважає їх необґрунтованими та просить залишити без задоволення, а оскаржене судове рішення – без змін.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримала подані касаційні скарги та просила їх задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційних скарг засудженого та його захисника, вважав вирок апеляційного суду законним, обґрунтованим та умотивованим.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Стаття 434 КПК передбачає, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, ухвалено відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК.
Такі висновки місцевий суд обґрунтував показаннями, даними в суді потерпілою ОСОБА_8 , котра пояснила про заволодіння належною їй квартирою ОСОБА_7 , шляхом зловживання її довірою, показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а також іншими письмовими доказами, які детально викладено у вироку місцевого суду.
Визнавши ці докази достовірними, допустимими, а в сукупності – достатніми, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 190 КК. Порушень норм матеріального права Верховний Суд не встановив.
Доводи сторони захисту у касаційних скаргах щодо недопустимості показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , як таких, що надані із чужих слів, а саме зі слів потерпілої, є необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 97 КПК показаннями з чужих слів є висловлювання щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи. Таким чином, показанням із чужих слів буде твердження про існування певного факту, який особа не сприймала особисто, а дізналася про нього зі слів іншої особи.
Для визначення того, чи є показання, в яких передаються висловлювання іншої особи, показаннями з чужих слів у значенні ст. 97 КПК, необхідно встановити, чи надаються або використовуються ці висловлювання іншої особи для доведення існування того факту, про який стверджується в цьому переданому висловлюванні. Показання, які містять висловлювання іншої особи, надані з іншою метою, наприклад, для доведення того, що інша особа висловилася саме так за певних обставин, не можуть вважатися показаннями з чужих слів відповідно до ст. 97 КПК, оскільки у такому разі вони є повідомленням про факт висловлювання, який свідок безпосередньо спостерігав.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновки районного суду про доведеність вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, не ґрунтуються на твердженнях, переказаних свідками ОСОБА_13 та ОСОБА_14 щодо обставин скоєного злочину, про отримання засудженим коштів саме для розвитку бізнесу, спільного з онуком потерпілої – ОСОБА_9 , витрачення їх на власний розсуд і неповернення потерпілій. Ці обставини суд установив на підставі інших доказів, у тому числі на підставі показань потерпілої ОСОБА_8 . 
Показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , таким чином, не є показаннями з чужих слів по відношенню до обставин вчинення злочину засудженим, оскільки ці свідки надали показання не лише щодо обставин, про які їм стало відомо від потерпілої, а й щодо подій, про які вони безпосередньо обізнані.
Таким чином, ці показання можуть бути визнані допустимими з урахуванням критеріїв, передбачених пунктами 3 та 4 ч. 2 та ч. 6 ст. 97 КПК. Виходячи з цього, Суд відхиляє доводи в касаційних скаргах, що стосуються використання показань із чужих слів.
При цьому місцевий суд обґрунтовано визнав показання свідків  ОСОБА_13 та ОСОБА_14 послідовними й такими, що не містять істотних суперечностей і узгоджуються між собою та іншими доказами, й підстав не довіряти їм у суду першої інстанції не було. Мотивів для обмови свідками засудженого суд не встановив.
Твердження захисника та засудженого про те, що показання свідка ОСОБА_13 є недопустимим доказом, оскільки вказаний свідок не допитувався під час досудового розслідування, і його пояснення не відкривався стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, є безпідставними з огляду на нижченаведене.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, представник потерпілої – адвокат ОСОБА_19 29 березня 2017 року, а потерпіла 20 жовтня 2017 року подавали до суду клопотання про виклик та допит як свідка ОСОБА_13 (т. 1, а.к.п. 176, т. 2, а.к.п. 150) та долучали його пояснення від 27 березня 2013 року, написані ним під час проведення досудового розслідування, матеріали якого відкривалися стороні захисту. Ухвалу про допит цього свідка постановлено місцевим судом 20 жовтня 2017 року (т. 2, а.к.п. 162), а допит ОСОБА_13 здійснено лише 25 липня 2018 року (т. 3, а.к.п. 140). 
Докази не відкриті потерпілим в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, мають бути визнані недопустимими якщо під час відкриття матеріалів іншій стороні потерпілий у випадках, передбачених кримінальним процесуальним законодавством, є стороною кримінального провадження з боку обвинувачення, а не учасником кримінального провадження.
Потерпілий виступає стороною кримінального провадження з боку обвинувачення у чітко передбачених кримінальним процесуальним законом випадках.
Чинний КПК встановлює два випадки коли потерпілий набуває статусу сторони: у разі відмови прокурора від підтримання публічного обвинувачення (ст. 340 КПК) та у разі якщо в обвинувальному акті зі зміненим прокурором в суді обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення (ч. 3 ст. 338 КПК).
Аналогічний висновок зробив Верховний Суд у своїй постанові від 6 листопада 2019 року (справа № 753/16298/19, провадження № 51-5417ск19).
На стадії закінчення досудового розслідування вимоги ст. 290 КПК виконуються слідчим, прокурором та стороною захисту. При цьому в даному конкретному випадку потерпілий не є стороною кримінального провадження, а тому не входить до переліку осіб, визначених у ст. 290 КПК.
Крім того, сторона захисту 20 жовтня 2017 року була обізнана про здійснення допиту як свідка ОСОБА_13 та мала достатньо часу (більше ніж півроку), щоб ознайомитися з його письмовими поясненнями, які були долучені до матеріалів кримінального провадження, та підготуватися до участі в допиті цього свідка.
Посилання захисника та засудженого на необґрунтоване неврахування показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , які спростовують доводи сторони обвинувачення щодо фактичних обставин вчиненого ОСОБА_7 злочину, на підставі того, що вказані особи є зацікавленими, Суд вважає безпідставними, оскільки вказані доводи сторони захисту були предметом ретельної перевірки судів обох інстанцій, які належним чином їх розглянули, визнали ці доводи необґрунтованими. З такими висновками погоджується і Верховний Суд.
Вказані свідки були учасниками події 1 вересня 2009 року та безпосередньо брали участь в укладенні договору купівлі продажу квартири, на підставі якого, шляхом зловживання ОСОБА_7 довірою потерпілої у неї було відчужено житло.
Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК, є законним та вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК, і в порядку, визначеному ст. 405 КПК, переглянув кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника засудженого, прокурора та потерпілої на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у них доводи, зокрема й доводи, наведені в апеляційній скарзі сторони захисту, які є аналогічними доводам у касаційних скаргах засудженого та його захисника, і визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків. З такими висновками погоджується Верховний Суд.
Доводи про безпідставне незастосування апеляційним судом вимог п. 4 ч. 2 ст. 49 КК щодо звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням на момент постановлення вироку строків давності є необґрунтованими з огляду на нижчевикладене.
Так, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею тяжкого злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло десять років.
Частиною 2 цієї статті визначено, що перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилялася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення нею злочину минуло п`ятнадцять років.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з реєстру матеріалів досудового розслідування по кримінальному провадженню № 42012010010000072, постановою слідчого ВРЗ у СГД СВ ВМВ УМВС у Вінницькій області ОСОБА_20 від 8 серпня 2015 року підозрюваний ОСОБА_7 був оголошений у розшук (т. 1, а.к.п. 10).
На підставі викладеного та відповідно до вимог ч. 2 ст. 49 КК строки давності для ОСОБА_7 становлять 15 років із часу вчинення ним інкримінованого злочину, а тому на момент ухвалення апеляційним судом вироку були відсутні підстави для застосування положень п. 4 ч. 1 ст. 49 КК та звільнення засудженого від кримінальної відповідальності, про що апеляційний суд зробив у своєму вироку обґрунтовані висновки.
З такими висновками погоджується Верховний Суд.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання, апеляційний дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням згідно зі ст. 75 КК. При цьому апеляційний суд урахував установлені місцевим судом ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, дані про його особу, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, а також урахував характер вчиненого злочину та той факт, що обвинувачений не розкаявся у вчиненому, за час проведення досудового слідства та судового розгляду жодних заходів із відшкодування завданих збитків не вживав, а навпаки, намагався уникнути відповідальності, у зв`язку з чим оголошувався у розшук. 
За таких обставин колегія суддів погоджується з вищезазначеним висновком апеляційного суду і вважає, що призначене ним покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення нових злочинів.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам ст. 420 КПК.
Інші доводи, викладені в касаційних скаргах, та матеріали кримінального провадження не містять посилань на порушення судом апеляційної інстанції при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення.
За таких обставин Верховний Суд дійшов висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які відповідно до положень ст. 438 КПК були би безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, не встановлено, а тому підстав для задоволення касаційних скарг засудженого та його захисника не вбачається.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Вінницького апеляційного суду від 16 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                        ОСОБА_3