ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

06 квітня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 340/1206/19	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача:  Шальєвої В.А.
суддів:                           Білак С.В., Олефіренко Н.А.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Управління Держпраці у  Кіровоградській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду  від 11.12.2019 р. (суддя Брегей Р.І., повне судове рішення складено 12.12.2019 р.)  в справі № 340/1206/19 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  до Управління  Держпраці у Кіровоградській області  про визнання протиправною та скасування постанови,
ВСТАНОВИВ:
Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом  до Управління  Держпраці у Кіровоградській області  про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № КР1513/1124/АВ/ТД-ФС від 17.04.2019 р.  в розмірі 250  380 грн.
          Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 11.12.2019 р. позов задоволено, визнано протиправною та скасовано постанову Управління Держпраці у Кіровоградській області від 17.04.2019 р., якою накладено на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штраф  в сумі 250  380 грн.
          В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. Апелянт вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про незаконність призначення і проведення інспекційного відвідування. Також зазначає, що належними доказами підтверджено, що дві особи  працювали у кафе-пабі «Дрова», яке належить позивачу, повний робочий день відповідно до режиму роботи закладу, дотримувались правил внутрішнього трудового розпорядку, на визначеному робочому місці, що притаманно саме трудовим відносинам. Оскільки трудові договори з цими особами не укладалися, повідомлення до органів фіскальної служби не подавались, вважає, що до позивача обґрунтовано застосовано штраф. Також вказує на дотримання процедури інспекційного відвідування та розгляду справи.
Справа судом розглянута  без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з відсутністю клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.
Перевіривши  законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність (діяльність ресторанів) в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », яке розташоване по АДРЕСА_1 .
26 березня 2019 року керівник відповідача прийняв наказ №502 про проведення інспекційного відвідування позивача на предмет дотримання вимог законодавства про працю. Перевірка призначена в період з 26 по 27 березня 2019 року на підставі службової записки начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління від  26 березня того ж року.
                    У службовій записці вказано, що повідомлення про порушення законодавства про працю (використання найманої праці без укладення трудового договору) отримано від іншого працівника Управління в телефонному режимі.
27 березня 2019 року складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування у зв`язку із відсутністю документів, ведення яких передбачено законодавством.
Вихід на місце перевірки здійснено 26 березня 2019 року. Того ж дня позивачу направлено вимогу про надання документів.
ОСОБА_2 та ОСОБА_3 перебували в приміщенні кафе і відмовились від усних та письмових пояснень на вимогу інспекторів Управління.
28 березня 2019 року позивач направив до відповідача трудові договори, розпорядження та повідомлення ДФС України.
29 березня 2019 року Управління склало акт інспекційного відвідування особи, яка використовує найману працю, у якому зазначено, що позивач допустив до роботи вказаних осіб без оформлення з ними трудових відносин.
Повідомлення до податкового органу про укладення трудових договорів направлено після проведення перевірки.
На думку інспекторів, позивач допустив порушення припису  статті    24 КЗпП України.
17 квітня 2019 року Управління прийняло постанову про накладення на позивача штрафу у сумі 250 380 грн. за порушення приписів статей  21  та  24 КЗпП України.
Штраф накладено на підставі абзацу 2 частини 2  статті 265 КЗпП України.
Представник позивача брала участь у прийнятті рішення.
26 березня 2019 року фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 укладено трудові договори з ОСОБА_4 та ОСОБА_2 та прийняті розпорядження про прийняття на роботу на посаду офіціанта.
26 березня 2019 року о 15:02 годині (після проведення інспекційного відвідування) позивач направив повідомлення до податкового органу про прийняття працівників на роботу.
Судом першої інстанції допитано  свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_2 , які пояснили, що 26 березня 2019 року з ними проводилась співбесіда до прийняття на роботу, першим робочим днем став 28 березня 2019 року, оскільки працювали змінами.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з протиправності наказу про призначення інспекційного відвідування через порушення процедури проведення позапланового заходу контролю, а також не підтвердження допуску двох осіб до виконання трудових обов`язків  без укладання трудового договору.
Суд визнає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про задоволення позову, з огляду на наступне.
Судом встановлено,  на підставі  службової записки начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Кіровоградській області від 26.03.2019 р. про  наявність інформації про використання фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1  праці без оформлення першим заступником начальника Управління Держпраці у Кіровоградській області  видано наказ № 502 «Про проведення інспекційного відвідування», яким наказано провести інспекційне відвідування з питань додержання законодавства про працю у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 в термін з 26.03.2019 р. по 27.03.2019 р. у зв`язку з наявністю інформації, передбаченої пп. 3 п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 26.04.2017 р. 
Відповідачем видано направлення № 02.21 від 26.03.2019 р.  на проведення інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
27.03.2019 р. Управлінням Держпраці у Кіровоградській області складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування №КР1513/1124/НД/АВ у зв`язку із відсутністю об`єкта відвідування або уповноваженої особи за місцезнаходженням, відсутністю документів, ведення яких передбачено законодавством про працю.
27.03.2019 р. інспектором праці видано вимогу про надання документів №КР1513/1124/ПД, якою позивача  у строк до 10 год. 00 хв. 29.03.2019 р. зобов`язано надати документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування, а саме: виписку з ЄДР, паспорт, ІНН позивача, дозвіл на розміщення об`єкту або договір оренди, трудові договори, накази про прийом працівників на роботу, повідомлення про прийняття на роботу до органів ДФС, квитанція № 2, пояснення.  Цією ж вимогою строк проведення інспекційного відвідування зупинено на 2 календарні дні. 
28.03.2019 р. позивачем надано документи, що витребувані.
29.03.2019 р. за результатами інспекційного відвідування складено акт інспекційного відвідування № КР1513/1124/АВ, яким встановлено допущення до роботи позивачем в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » двох осіб ( ОСОБА_4 та ОСОБА_2 )  без укладання трудового договору, що  є порушенням    ст. 24 КЗпП.
17.04.2019 р. Управлінням Держпраці у Кіровоградській області прийнято постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № КР1513/1124/АВ/ТД-ФС, якою за порушення  ст. 21,  ст. 24 КЗпП в частині допуску до роботи  двох  працівників ОСОБА_2 та ОСОБА_4  без укладання трудового договору до позивача  застосовано штрафні санкції в розмірі 250 380,00 грн.
Спірним під час апеляційного перегляду справи є  дотримання відповідачем процедури проведення контрольного заходу, а також доведеності порушенням вимог трудового законодавства в частині допуску до роботи двох осіб без укладання трудового договору.
Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини 1  статті 259 КЗпП України  державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Управління Держпраці у Кіровоградській області є територіальним органом Державної служби з питань праці, положення про яку затверджено постановою Кабінету Міністрів України 11.02.2015 р. № 96, за яким Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику, зокрема  з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення.
Згідно з пунктом 7 цього Положення Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 р. № 877-V (далі - Закон № 877-V), відповідно до частини 1 статі 2 якого дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
Заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації (частина 4 статті 2 Закону № 877-V).
Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог  статті 1,  статті 3,  частин першої,  четвертої,  шостої - восьмої,  абзацу другого частини десятої,  частин тринадцятої  та  чотирнадцятої статті 4,  частин першої - четвертої статті 5,  частини третьої статті 6,  частин першої - четвертої  та  шостої статті 7,  статей 9,  10,  19,  20,  21,  частини третьої статті 22  цього Закону (частина 5 статті 2 Закону № 877-V).
Постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 26.04.2017 р. «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок № 295), який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування).
Пунктом 5 Порядку № 295 встановлені підстави, за якими проводяться інспекційні відвідування, за змістом підпункту 3   якого інспекційній відвідування проводяться  за  рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.
В спірному випадку відповідачем не зазначено в акті інспекційного відвідування підстав проведення такого  позапланового заходу контролю. 
На час здійснення інспекційного відвідування Порядок № 295 був чинним, відповідно, підлягає застосуванню до спірних правовідносин.
Стосовно доведеності порушення позивачем приписів трудового законодавства, за які накладено штраф, суд зазначає наступне.
Частиною 1  статті 265 КЗпП встановлено, що  посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Порушення законодавства про працю, за які до юридичних і фізичних осіб  підприємців, що використовують найману працю, застосовуються штрафи, визначені у частині 2  статті 265 КЗпП.
Так, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі, зокрема,  фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Частиною 4  статті 265 КЗпП   передбачено, що штрафи, зазначені у частині 2 цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Пунктом 11 Порядку № 295 визначено коло прав інспекторів праці під час проведення інспекційного відвідування, до яких, зокрема, належить опитування працівників та здійснення фіксування інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.
Відповідачем в обґрунтування правомірності рішення (постанови) не надано доказів на підтвердження висновку про допуск позивачем до роботи двох осіб без укладання трудового договору.
Посилання апелянта на присутність цих осіб під час спроби проведення інспекційного відвідування та складення акту про неможливість проведення інспекційного відвідування 27.03.2019 р. судом до уваги не беруться.
Так, судом встановлено, що  26.03.2019 р. фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 укладено трудові договори з ОСОБА_4 та ОСОБА_2 та видані  розпорядження про прийняття на роботу цих осіб на посаду офіціанта.
26.03.2019 р. о 15 годині 02 хв. позивачем направлено повідомлення до ДФС  про прийняття працівників на роботу.
Судом першої інстанції допитано   ОСОБА_4 та ОСОБА_2 як свідків, які підтвердили, що 26.03.2019 р. з ними проводилась співбесіда до прийняття на роботу, а першим робочим днем було  28.03.2019 р. 
Також суд враховує, що на час проведення інспекційного відвідування та складення відповідного акту 29.03.2019 р. зазначені особи допущені до роботи позивачем саме на підставі укладених трудових договорів.
Відповідачем в порушення частини 2 статті 77 КАС України не надано належних, допустимих, достатніх та достовірних доказів у розумінні статей  73-76 КАС України допуску до роботи зазначених осіб без оформлення трудових відносин.
Частинами 1 та 3 статті 24 КЗпП встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим:
1) при організованому наборі працівників;
2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я;
3) при укладенні контракту;
4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі;
5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187  цього Кодексу);
6) при укладенні трудового договору з фізичною особою;
7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
В спірному випадку зазначені вище особи допущені позивачем до роботи  саме на підставі трудових договорів.
Відповідно до статті 21 КЗпП трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
Зважаючи на викладене, суд погоджує висновок суду першої інстанції про відсутність підстав, за якими позивач має нести відповідальність у вигляді штрафу та про протиправність постанови № КР1513/1124/АВ/ТД-ФС від 17.04.2019 р. про накладення на позивача штрафу в розмірі 250 380 грн.
Суд зазначає про помилковість зазначення у мотивувальній частині рішення про протиправність наказу про призначення інспекційного відвідування, оскільки таким висновком суд фактично вийшов за межі як підстав, так й предмету позову.
Разом з тим, ця обставина не потягла за собою неправильного вирішення справи, тому не є підставою для скасування рішення. 
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9,   242, 243,   308, 311,   315,   316,   321,   322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд   
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Управління Держпраці у  Кіровоградській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду  від 11.12.2019 р. в справі № 340/1206/19  залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду  від 11.12.2019 р. в справі № 340/1206/19 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  до Управління  Держпраці у Кіровоградській області  про визнання протиправною та скасування постанови  залишити без змін.
Постанова  набирає законної сили з дати її прийняття 06.04.2020 р. та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня  складення повного судового рішення.
          Повне судове рішення складено 06.04.2020 р. 
   
             Суддя-доповідач                                                                      В.А. Шальєва 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко