Постанова
Іменем України 
04 червня 2020 року
м. Київ
Справа № 265/3626/16-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/804/271/19
Провадження № 51 – 976 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,  
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
 
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015050790001436 від 23 травня 2015 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що на підставі ст. 88 ч. 3 КК України  судимості не має,
за ст. 190 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23 жовтня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 20 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 . 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 
23 жовтня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 190 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.  
На підставі ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 43 600 гривень на відшкодування матеріальної шкоди. 
Прийнято рішення щодо речових доказів.    
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, у період часу з 19 січня 2011 року по 07 лютого 2011 року ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, під приводом надання послуг із підшукування об`єкту нерухомості для родини ОСОБА_9 в м. Маріуполі Донецької області шляхом обману та зловживання довірою заволодів коштами ОСОБА_9 на загальну суму 63 600 гривень, заподіявши потерпілому значну матеріальну шкоду. 
У лютому 2011 року ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, під приводом продажу власної квартири в м. Маріуполі Донецької області шляхом обману та зловживання довірою заволодів коштами ОСОБА_10 в сумі 35 450 гривень. 
Він же, діючи з корисливих мотивів, під приводом купівлі та продажу нерухомості в 
м. Маріуполі Донецької області шляхом обману та зловживання довірою заволодів: 
26 грудня 2011 року коштами ОСОБА_8 в сумі 22 000 гривень; 10 грудня 
2012 року коштами ОСОБА_11 на загальну суму 59 547 гривень 85 копійок; у жовтні 2013 року коштами ОСОБА_12 на загальну суму 6000 гривень. При цьому, приховуючи злочинних характер своїх дій, ОСОБА_6 написав розписки про отримання коштів та обіцяв їх повернути, хоча такого наміру не мав.
У травні 2013 року ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, під приводом недостатності коштів для придбання собі транспортного засобу, в м. Маріуполі Донецької області шляхом обману та зловживання довірою заволодів коштами ОСОБА_13 в сумі 20 000 гривень. Приховуючи злочинний характер своїх дій, ОСОБА_6 написав розписку про отримання зазначених коштів та обіцяв їх повернути, хоча такого наміру не мав.
Крім того, 30 червня 2015 року ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, під приводом вкладу коштів у діяльність, пов`язану з оформленням перепусток громадянам у зону проведення антитерористичної операції, в м. Маріуполі Донецької області шляхом обману та зловживання довірою заволодів коштами ОСОБА_8 в сумі 21 600 гривень. Приховуючи злочинний характер своїх дій, ОСОБА_6 написав розписку про отримання зазначених коштів та обіцяв їх повернути, хоча такого наміру не мав.       
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 20 листопада 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу його захисника – адвоката ОСОБА_7 – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадження, вважає, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого 
ст. 190 КК України, а між ОСОБА_6 та всіма потерпілими мають місце цивільно-правові відносини, що підтверджується відповідними судовими рішеннями. Зазначає, що судом неправильно застосовано ст. 49 КК України, оскільки ОСОБА_6 підлягав звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Указує на те, що ні судом першої інстанції, ні апеляційним судом не було перевірено законність проведення досудового розслідування щодо ОСОБА_6 , зокрема, прокурором не надано витягів з Єдиного реєстру досудових розслідувань, відсутні дані про об`єднання кримінальних проваджень, не надано суду і судом не досліджувались документи про оголошення підозри ОСОБА_6 . Звертає увагу на те, що за заявою ОСОБА_10 30 вересня 2013 року слідчим винесено постанова про закриття кримінального провадження, яка була надана суду стороною захисту 
20 січня 2017 року і досліджена в судовому засіданні 23 січня 2017 року, і на момент направлення обвинувального акту до суду не була скасована. Зазначає, що гроші, які ОСОБА_9 передав ОСОБА_6 йому не належали. Вважає, що суму, яка підлягає стягненню з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 , встановлено неправильно, оскільки ОСОБА_6 повернув 1720 гривень, а тому зазначена сума підлягає зменшенню. Вважає, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив всіх доводів апеляційної скарги та у судовому засіданні надав слово ОСОБА_14 та його представнику – адвокату ОСОБА_15 , які вже не були учасниками судового провадження, оскільки ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23 жовтня 2018 року ОСОБА_6 за фактом заволодіння шляхом обману та зловживання довірою коштами ОСОБА_14 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.  
У запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, – 
ОСОБА_16 та потерпілий ОСОБА_14 , посилаючись на необґрунтованість та безпідставність викладених у касаційній скарзі доводів, просять залишити її без задоволення.  
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 не надходило.         
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків. 
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими.  
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі в інтересах ОСОБА_6 , посилався на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. 
Серед доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 зазначав про те, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, оскільки між ОСОБА_6 та всіма потерпілими мають місце цивільно-правові відносини, що судом не перевірено законність проведення досудового розслідування щодо ОСОБА_6 та дотримання його прав під час досудового розслідування, судом не досліджувались витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань, процесуальні документи про об`єднання кримінальних проваджень та оголошення підозри ОСОБА_6 , а також про наявність постанови слідчого від 30 вересня 2013 року про закриття кримінального провадження на підставі ст. 284 ч. 1 п. 2 КПК України за заявою ОСОБА_10 , яка на момент направлення обвинувального акту до суду не була скасована. 
Статтею 190 ч. 1 КК України передбачено кримінальну відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).  
Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. При кваліфікації шахрайства слід враховувати, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише у тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.
Із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним вбачається, що 
ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою під різними приводами заволодів: у період часу з 19 січня 2011 року по 07 лютого 2011 року кошами ОСОБА_9 на загальну суму 63 600 гривень; у лютому 2011 року коштами ОСОБА_10 в сумі 35 450 гривень; 26 грудня 2011 року коштами ОСОБА_8 в сумі 22 000 гривень; 10 грудня 2012 року коштами ОСОБА_11 на загальну суму 59 547 гривень 85 копійок; у травні 2013 року коштами ОСОБА_13 в сумі 20 000 гривень; у жовтні 2013 року коштами ОСОБА_12 на загальну суму 6000 гривень та 30 червня 2015 року коштами ОСОБА_8 в сумі 21 600 гривень.  
Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження містяться судові рішення про стягнення з ОСОБА_6 боргу за договорами позики: рішення Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 06 березня 2014 року за позовом ОСОБА_11 , від 22 грудня 2014 року за позовом ОСОБА_8 , від 15 січня 
2015 року за позовом ОСОБА_13 , від 22 квітня 2015 року за позовом ОСОБА_9 , якими визнано існування цивільно-правових відносин вже після вчинення інкримінованих ОСОБА_6 дій.        
У матеріалах кримінального провадження відсутні та судом не досліджувались процесуальні документи на підтвердження законності проведення досудового розслідування щодо ОСОБА_6 та дотримання його прав і законних інтересів, у тому числі: витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань, процесуальні документи про об`єднання кримінальних проваджень та оголошення ОСОБА_6 підозри, на чому неодноразово наголошувала сторона захисту.      
20 січня 2017 року сторона захисту надала суду постанову слідчого від 30 вересня 2013 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013050790002441 від 08 вересня 2013 року, на підставі ст. 284 ч. 1 п. 2 КПК України, оскільки між ОСОБА_6 та 
ОСОБА_10 мають місце цивільно-правові відносини, яку досліджено у судовому засіданні 23 січня 2017 року. 23 листопада 2017 року сторона обвинувачення надала суду постанову прокурора від 23 січня 2017 року про скасування зазначеної постанови слідчого від 30 вересня 2013 року та нову редакцію обвинувального акту від 23 листопада 2017 року. Суд не перевірив дотримання прав та законних інтересів ОСОБА_6 в розумінні ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ст. 61 Конституції України та 
ст. 284 ч. 1 п. 6 КПК України.        
Суд апеляційної інстанції не надав мотивованих відповідей на такі доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, наявність цивільно-правових відносин між ОСОБА_6 та потерпілими, щодо перевірки законності проведення досудового розслідування, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами            ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника 
ОСОБА_7 – задоволенню частково.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення. Інші доводи касаційної скарги про неповноту судового розгляду, неправильне застосування ст. 49 КК України, щодо належності коштів, які ОСОБА_6 передав ОСОБА_9 , щодо неправильного визначення суми, яка підлягає стягненню з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 на відшкодування матеріальної шкоди, про незаконність участі ОСОБА_14 та його представника ОСОБА_15 в апеляційному розгляді, про наявність підстав для закриття кримінального провадження підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково. 
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 20 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                       ОСОБА_3