Головуючий І інстанції: Біленський О.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2020 р. 	Справа № 820/2932/16	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді Катунова В.В.,
Суддів: Бершова Г.Є. ,  Ральченка І.М. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.12.2019, майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 12.12.19 по справі № 820/2932/16
за позовом           ОСОБА_1  
до          Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області ,          Начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області                 
про скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, Начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області, в якому просив:
- скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області №594 о/с від 05.11.2015 стосовно звільнення згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ з 06.11.2015 року у запас Збройних сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) лейтенанта міліції ОСОБА_1 оперуповноваженого сектору БНОН Лозівського МВ ГУ МВС в Харківській області;
- зобов`язати Головне управління Національної поліції в Харківській області прийняти на службу до поліції ОСОБА_1 з 07.11.2015 року;
- стягнути з відповідача на його користь  заробітну плату за період з 20.08.2014 року по 05.11.2015 року;
- стягнути з відповідача на його  користь  заробітну плату за час вимушеного прогулу з 06.11.2015 року і по дату ухвалення рішення.
Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 18.07.2016 року залишеною без змін ухвалою  Харківського апеляційного адміністративного суду від 21.09.2016 року   у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області про скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії відмовлено.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17.07.2019 року по справі №820/2932/16, касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 18 липня 2016 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2016 року задоволено частково. Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 18 липня 2016 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2016 року в цій справі скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 09.12.2019 року   в  задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій зазначає, що оскаржуване рішення суду не відповідає вимогам матеріального та процесуального права, а саме, судом першої інстанції неповно з`ясовано та не доведено обставини, що мають значення для справи, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, в зв`язку з чим просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити  позовні вимоги у повному обсязі.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги позивач посилається на те,  що він був прийнятий на службу в органи внутрішніх справ 12.09.2008 року на посаду оперуповноваженого сектору БНОН Лозівського МВ ГУ МВС України в Харківській області. Згідно наказу №594 о/с від 06.11.2015 року та Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ ОСОБА_1 звільнений з займаної посади за п. 63 "Г" (через скорочення штатів), про що зроблено запис у трудовій книжці. Позивач  вважає звільнення незаконним, у зв`язку з тим, що його не повідомлено в тримісячний термін про наступне вивільнення та не надана рівноцінна посада для подальшого його працевлаштування в органах внутрішніх справ України. З огляду на викладене, позивач вважає що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про безпідставність заявлених позовних вимог.
Відповідачем - Головним управлінням Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги та рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам чинного законодавства, а висновки суду є законними та обґрунтованими.
Представники сторін про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені у встановленому законом порядку.
Колегія суддів визнала за можливе розглянути справу з урахуванням положень ч. 4 ст.   229 та ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами та    перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що  позивач - ОСОБА_1 , проходив службу в органах внутрішніх справ з 12.09.2008 року. Починаючи з 12.05.2010 року позивач працював на посаді оперуповноваженого сектору БНОН Лозівського МВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області.
Згідно довідки Лозівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області №11988/119-86/29/01-2016, в період з 27.09.2011 року по 01.03.2016 року ОСОБА_1 був відсутній за місцем проходження служби, оскільки перебував під вартою за вироком Первомайського районного суду Харківської області по справі №2030/977/12.
18.03.2016 року ОСОБА_1 звернувся до Головного управління Національної поліції в Харківській області з заявою, в якій просив допустити його до виконання функціональних обов`язків за рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 20.08.2014р. та виплатити заробітну плату з моменту поновлення на посаді.
Листом т.в.о. начальника Головного управління національної поліції в Харківській області №12/П-319 від 30.03.2016 року позивача повідомлено, що оскільки ОСОБА_1 не виявив бажання проходити службу в поліції, шляхом подачі на розгляд керівництва ГУНП в Харківській області відповідної заяви, наказом Головного управління МВС України в Харківській області від 05.11.2015 р. №594 о/с останнього звільнено з ОВС за п.64 "Г" (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, з 06.11.2016 року. Також ОСОБА_1 запропоновано прибути до кадрового агентства для отримання документів, що видаються при звільненні.    
27.04.2016 року позивачем отримані документи, необхідні до видачі при звільненні, про що ним складено відповідну розписку.
Вважаючи даний наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а свої права та охоронювані законом інтереси порушеними, позивач звернувся з позовом до суду.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої виходив з того, що відповідачі під час винесення наказу №594 о/с від 05.11.2015 діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Відповідно до   статті 43 Конституції України,   кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Спірні правовідносини, які виникли між сторонами регулюються Законом України «Про Національну поліцію» та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим Постановою КМУ №114 від 29.07.1991 р., (з наступними змінами, далі по тексту Положення).
Закон України «Про Національну поліцію» опублікований 06.08.2015 в газеті "Голос України" та відповідно до його Прикінцевих та перехідних положень набрав чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, тобто 07.11.2015, крім, зокрема, п. п. 8, 11 Прикінцевих та перехідних положень вказаного Закону, які набрали чинності з дня, наступного за днем опублікування Закону, тобто 07.08.2015.
Так, п. 8 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що з дня опублікування вказаного Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.
Згідно з п. 9 розд. XI Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Пунктом 10 розд. XI Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.
Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Відповідно до п. 11 розд. XI Закону України "Про Національну поліцію" перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до "Прикінцевих та перехідних положень" цього Закону.
Таким чином, враховуючи дату набрання чинності вказаним Законом, тримісячний строк, протягом якого працівники міліції, що виявили бажання проходити службу в поліції, за умови їх відповідності вимогам до поліцейських, передбаченим Законом України "Про Національну поліцію", могли бути прийняті на службу в поліцію, закінчився 06.11.2015, яке є останнім днем вказаного строку.
У ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_1 до закінчення визначеного Законом України "Про Національну поліцію" строку не подав до відповідачів заяву (рапорт), яким виявив бажання проходити службу в поліції.
У той же час, із наведених вище положень законодавства слід дійти висновку, що працівник міліції, посада якого скорочена, може бути прийнятий на службу до поліції, за умови його відповідності вимогам до поліцейських, одним із двох способів: шляхом видання наказу про призначення за його згодою або шляхом проходження конкурсу.
Так, у першому випадку формою волевиявлення особи є надання згоди на призначення на посаду. При цьому, наданню згоди повинна передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, тобто ініціатива керівництва. Згода особи є відповіддю на цю ініціативу, а наслідком згоди є призначення особи на посаду відповідно до узгодженої пропозиції. Отже, особа, попереджена про звільнення за скороченням штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу і своє волевиявлення здійснює шляхом згоди на ініціативу керівництва.
Така ініціатива є обов`язковою, оскільки без неї не може бути виявлено наявність чи відсутність можливості подальшого використання особи на службі відповідно до підпункту «г» пункту 64 Положення № 114.
У другому випадку необхідна ініціатива особи щодо участі в конкурсі. Спосіб виявлення такої ініціативи визначається порядком проведення конкурсу та може мати форму письмової заяви (рапорту).
Таким чином, лише якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття певних посад і не подала заяви (рапорту) про участь в конкурсі на зайняття певної посади, виникають підстави для застосування п.10 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» щодо звільнення особи за скороченням штатів.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що  у спірних правовідносинах, вирішуючи питання щодо звільнення позивача через скорочення штатів на підставі підпункту "г" п. 64 Положення № 114, відповідач зобов`язаний розглянути можливість його подальшого використання на службі, оскільки такий порядок звільнення працівника міліції прямо передбачений пунктами 9-10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ.
В порушення Закону України «Про Національну поліцію» відповідачем такі дії виконані не були.
Працівник міліції міг бути звільнений зі служби в органах внутрішніх справи через скорочення штатів виключно у разі відмови від проходження служби в поліції та/або неприйняття на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, за умови відсутності можливості подальшого використання на службі, що передбачено п. 9-10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ та підпункту "г" пункту 64 Положення № 114
Крім того, слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права  має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Отже, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.
Аналогічних правових висновків дійшов Верховний суд у постанові  від 24.09.2019 року у справі № 817/3397/15.
З огляду на вищенаведене, суд приходить до висновку, що позивача звільнено незаконно, з порушенням встановленого законодавством порядку, а тому є достатні підстави для задоволення позовних вимог щодо скасування наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області №594 о/с від 05.11.2015 стосовно звільнення згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ з 06.11.2015 року у запас Збройних сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) лейтенанта міліції ОСОБА_1 оперуповноваженого сектору БНОН Лозівського МВ ГУ МВС в Харківській області
Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок (тягар) доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати докази, що свідчать про правомірність його дій, законність прийнятих рішень.
Відповідач, заперечуючи проти позову, в порушення вимог ч.2 ст. 77 КАС України, не надав належні допустимі докази на підтвердження законності та обґрунтованості прийнятого рішення, що є предметом оскарження позивачем.
Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення позовних вимог щодо   зобов`язання Головного управління Національної поліції в Харківській області прийняти на службу до поліції ОСОБА_1 з 07.11.2015 , оскільки  відповідно до абзацу 1 пункту 24 Положення №114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді, а не у новоствореному органі. 
Крім того, пункт 9 Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону №580 вказує на те, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою.
Отже, питання прийняття або відмови в прийнятті особи до лав Національної поліції є дискреційними повноваженнями вказаного органу, які надані йому Законом.
Також колегія суддів не вбачає підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення  з відповідача на  користь ОСОБА_1 грошового утримання за період з 20.08.2014 по 05.11.2015 року, з огляду на наступне.
Відповідно до п. 3.5.4. Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженої наказом МВС України від 21.12.2007 №499 (яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин), особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, відповідно до яких обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня арешту.
Отже, враховуючи те, що  в період з 20.08.2014 року по 05.11.2015 року ОСОБА_1 перебував під вартою за вироком Первомайського районного суду Харківської області по справі №2030/977/12, виплата йому грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в період з 20.08.2014 року по 05.11.2015 року задоволенню не підлягає.
Щодо стягнення заробітної плати на користь ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу, колегія суддів  зазначає, відповідно до пункту 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. № 114 (далі - Положення №114): у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.
Відповідно до вироку Первомайського районного суду Харківської області по кримінальній справі 18110004 від 01.03.2016 року (не набрав законної сили), за яким визнано винним ОСОБА_1 за ст. 365 ч.3, ч.2 ст.127, ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 ч.1 ст. 364 КК України останній знаходився під вартою з 27 вересня 2011 року по 01 березня 2016 року включно.
Отже,  на підставі п. 3.5.4. Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ (яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин) виплата, в тому числі нарахування, грошового забезпечення призупиняється з дня обрання до позивача запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і до зняття такого.
З урахуванням викладеного, часом вимушеного прогулу в межах одного року з дати звільнення - 06.11.2015 року, є період з 01.03.2016 року (дата звільнення позивача з під варти на підставі вироку Первомайського районного суду Харківської області по кримінальній справі 18110004 від 01.03.2016 року) до 06.11.2016 року.
Таким чином, позовні вимоги щодо стягнення з Головного управління МВС України в Харківській області грошового утримання за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню за період з 01.03.2016 року по 06.11.2016 року, беручи до увагу дату звільнення позивача з під варти на підставі вироку Первомайського районного суду Харківської області по кримінальній справі 18110004 від 01.03.2016 року та дату звільнення 06.11.2015 року.
Враховуючи викладене у сукупності, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга є частково обґрунтованою та такою, що підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає  скасуванню, з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
Керуючись ст. ст. 243, 250,  311, 315,  316, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.12.2019 по справі № 820/2932/16  скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, Начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області про скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.
Скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області №594 о/с від 05.11.2015 стосовно звільнення згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ з 06.11.2015 року у запас Збройних сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) лейтенанта міліції ОСОБА_1 . оперуповноваженого сектору БНОН Лозівського МВ ГУ МВС в Харківській області;
Стягнути з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове утримання за час вимушеного прогулу з 01.03.2016 року по 06.11.2016 року.
В іншій частині позовних вимог відмовити  . 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Суддя-доповідач 		В.В. Катунов 	
Судді	   	Г.Є. Бершов    І.М. Ральченко