ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2020 року 
м. Київ

Справа №  915/795/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,          
представників учасників справи:
позивача - не з`явився,
відповідача - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу  Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на  постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.03.2020 № 915/795/19
за позовом: Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради;
Товариства з обмеженою відповідальністю «Місто для людей Миколаїв»
до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним рішення адміністративної колегії.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.          Стислий зміст позовних вимог

Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (далі - Департамент) звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 06.02.2019 № 1-рш у справі № 2-26.215/16-2018 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» (далі - Відділення АМК, Рішення № 1-рш, справа № 2-26.215/16-2018).

До Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою про визнання недійсним Рішення № 1-рш також звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Місто для людей Миколаїв» (далі - Товариство).

2.          Стислий виклад судових рішень

2.1.          Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 01.07.2019 (суддя  Ржепецький В.О.) у задоволенні позовів відмовлено.  

2.2.          Справа судами апеляційної та касаційної інстанції розглядалася неодноразово.

2.3.          Постановою Касаційного господарського суду від 19.12.2019 касаційну скаргу Відділення АМК задоволено частково; постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.10.2019 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

2.4.          Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.03.2020 (колегія суддів: Таран С.В., Будішевська Л.О., Аленіна О.Ю.) рішення Господарського суду Миколаївської області від 01.07.2019 у справі №915/795/19 в частині відмови у задоволенні позовних вимог Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради скасовано; позов Департаменту до Відділення АМК про визнання недійсним Рішення №1-рш задоволено; визнано недійсним Рішення №1-рш; рішення Господарського суду Миколаївської області від 01.07.2019 у справі № 915/795/19 в частині вирішення позовних вимог Товариства до Відділення АМК про визнання недійсним та скасування Рішення №1-рш змінено шляхом викладення його мотивувальної частини в редакції постанови суду апеляційної інстанції.

3.          Стислий виклад вимог касаційної скарги

3.1.          Відділення АМК 30.03.2020 (згідно з відмітками на конверті), тобто після внесення змін до Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) Законом України від 15.01.2020 № 460-IX, звернулося з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.03.2020 зі справи у частині задоволених позовних вимог, а в решті залишити без змін та залишити без змін рішення Господарського суду Миколаївської області від 01.07.2019.

4.          Аргументи учасників справи

4.1.          Аргументи касаційної скарги

4.1.1.           Відділення АМК зазначає, що право касаційного оскарження рішення, зазначеного у пункті 1 частини першої статті 287 ГПК, - постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.03.2020, зі справи виникло на підставі пунктів 2 та 3 частини другої статті 287 ГПК.

4.1.2.           Мотивуючи наявність підстав для перегляду Верховним Судом оскаржуваної постанови відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 ГПК (у зв`язку з тим, що немає висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах), Відділення АМК зазначає:
причиною спору у цій справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним Рішення №1-ріш, пунктом 1 резолютивної частини якого визнано вчинення Департаментом порушення, передбаченого пунктом 3 статті 50, частиною першою статті 15 Закону України від 11.01.2001 № 2210-III «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210-III) у вигляді дій органу місцевого самоврядування, які можуть призвести до спотворення конкуренції;
пушенням визнано дії Департаменту, які полягали у затвердженні наказом від 06.06.2018 № 79 конкурсної документації для проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирних будинків міста Миколаєва, оскільки положення  цієї документації не забезпечують об`єктивного та конкурентного оцінювання конкурсних пропозицій учасників конкурсу, зокрема, внаслідок відсутності алгоритму (методики) оцінювання пропозицій учасників конкурсу за критеріями: «забезпеченість матеріально-технічною базою», «наявність персоналу», «фінансова спроможність», «досвід роботи»; оцінювання з урахуванням відомостей щодо суб`єктів господарювання, пов`язаних відносинами контролю господарської діяльності з учасником);
отже, у цій справі органом АМКУ при визнанні порушення конкурентного законодавства застосовано норми матеріального права - пункт 3 статті 50, частину першу статті 15 Закону № 2210-III, правильність застосування яких і повинні перевірити господарські суди у процесі розгляду справи про визнання недійсним рішення органу АМК;
єдиною підставою для скасування судом апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції та визнання недійсним у повному обсязі оспорюваного Рішення № 1-рш (й резолютивної його частини) послугувала викладена в постанові Верховного Суду від 18.06.2019 пункту зі справи № 908/1370/18 правова позиція. Проте зміст цієї постанови свідчить, що в ній немає висновку щодо застосування пункту 3 статті 50, частини першої статті 15 Закону № 2210-III у подібних правовідносинах. На сьогодін у правозастосовній практиці немає висновку Верховного Суду щодо питання застосування зазначеної норми права у подібних правовідносинах.

4.1.3.          Відповідач стверджує, що також є підстави для перегляду в касаційному порядку оскаржуваної постанови відповідно до пункту 2 частини другої статті 287 ГПК, а саме:
у постанові суду апеляційної інстанції, прийнятою за результатами нового розгляду справи, зазначено, що «Рішення №1-ріш від 06.02.2019 не відповідає нормам матеріального права, а саме: частині другій статті 19 Конституції України та статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що відповідно до абзацу шостої частини першої статті 59 названого Закону є підставою для визнання зазначеного рішення недійсним, при цьому дана обставина є достатньою підставою для визнання оспорюваного рішення недійсним, незалежно від інших обставин справи.  Аналогічний правовий висновок Верховного Суду стосовного того, що невідповідність рішення Антимонопольного комітету України приписам частини другої статті 19 Конституції України та статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» може бути єдиною та достатньою підставою для визнання такого рішення недійсним безвідносно до інших обставин справи, викладено з постанові від 18.06.2019 у справі № 908/1370/18»;
тому у цій справі є необхідність відступлення від застосованого судом апеляційної інстанції висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 18.06.2019 зі справи № 908/1370/18. 

4.1.4.          Відділення АМК вважає, що з огляду на зазначені підстави оскаржувана постанова в частині задоволення позовних вимог Департаменту прийнята Південно-західним апеляційним господарським судом з неправильним застосуванням норм матеріального права - пункту З статті 50, частини першої статті 15, статті 48 Закону № 2210-ІІІ, статті 2, 4, 14, 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», та з порушенням норм процесуального права - статті 2, 3, 74, 76-79, 86, 236, 237, 282 ГПК що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (у цій частині).
Відділення АМК наголошує на тому, що дотримання Департаментом як органом місцевого самоврядування вимог законодавства, яке регулює сферу його діяльності та безпосередньо застосовується ним в ході виконання власних функцій та реалізації повноважень, тобто дотримання Порядку проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 150 від 13.06.2016 (в редакції, чинній на час проведення конкурсу, далі - Порядок № 150), не є беззаперечним та безумовним доказом того, що Департамент не порушив вимог законодавства про захист економічної конкуренції. Отже, суд апеляційної інстанції, зробивши висновок про відсутність в діях Департаменту порушень конкурентного законодавства, занадто широко та довільно тлумачив межі дискреційних повноважень Департаменту щодо питання визначення умов проведення конкурсу - порядку оцінювання пропозицій учасників. Апеляційний суд не врахував законних меж повноважень органу місцевого самоврядування, об`єктивних та розумних критеріїв запобігання свавільності, несправедливості та непрогнозованості прийняття ним рішень та на відміну від суду першої інстанції не здійснив оцінки відповідності дій Департаменту вимогам конкурентного законодавства - пункту 3 статті 50, частиною першою статті 15 Закону № 2210-ІІІ. 

4.2.          Аргументи, зазначені у відзиві на касаційну скаргу  

4.2.1.           13.05.2020 надійшов відзив Департаменту  на касаційну скаргу. 
У відзиві Департамент просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову без змін.
Департамент зазначає, що твердження Відділення АМК про незастосування судом апеляційної інстанції, зокрема, положень частини першої статті 15, пункту 3 статті 50 Закону № 2210-ІІІ, а також щодо нездійснення цією судовою інстанцією аналізу Рішення № 1-рш необґрунтовані та суперечать змісту оскаржуваного судового рішення. Суд апеляційної інстанції правильно застосував норми матеріального та процесуального права.

5.          Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

5.1.           19.09.2016 Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради прийнято рішення № 845 «Про житлово-комунальні послуги, що виборюються на конкурсних засадах», відповідно до пункту 1 якого послуга з управління багатоквартирним будинком визначена такою, що виборюється на конкурсних засадах.
Згідно з пунктом 2 цього рішення організатором конкурсу з визначення виконавця послуги з управління багатоквартирним будинком визначено Департамент.

5.2.          Наказом Департаменту № 77 від 01.06.2018 (далі - Наказ № 77) оголошено конкурс з призначення управителя багатоквартирних будинків міста Миколаєва, в яких не створено об`єднань співвласників багатоквартирних будинків, співвласники яких не прийняли рішень про форму управління багатоквартирним будинком (додаток 1 до цього наказу); визначено об`єкти конкурсу у вигляді чотирьох груп багатоквартирних будинків міста Миколаєва; створено конкурсну комісію з призначення управителя багатоквартирних будинків міста Миколаєва та затверджено її склад (додаток 2 до даного наказу); затверджено Положення про конкурсну комісію з проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирних будинків м. Миколаєва (додаток 3 до Наказу № 77).

5.3.          Наказами Департаменту від 04.07.2018 № 91, від 09.07.2018 № 92, від 10.07.2018 № 94 вносились зміни до Наказу № 77, зокрема в частині визначення складу конкурсної комісії та переліку об`єктів конкурсу.

5.4.           06.06.2018 Департамент видав наказ № 79, яким затвердив конкурсну документацію для проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирних будинків міста Миколаєва (далі - Наказ № 79).

5.5.          Заяви щодо участі у конкурсі надали: Товариство щодо об`єктів конкурсу №1, № 2 та № 3; Комунальне підприємство «Дирекція єдиного замовника «Океан» щодо об`єкта конкурсу № 2; Житлово-комунальне підприємство Миколаївської міської ради «Бриз» щодо об`єкта конкурсу № 3; Комунальне підприємство «Дирекція єдиного замовника «Корабел» щодо об`єкта конкурсу № 2; Житлово-комунальне підприємство Миколаївської міської ради «Південь» щодо об`єкта конкурсу №1.

5.6.          Відповідно до протоколу засідання конкурсної комісії з призначення управителя багатоквартирних будинків міста Миколаєва № 4 від 12.07.2018 за результатами розгляду та оцінювання конкурсних пропозицій відхилені пропозиції всіх учасників крім Товариства.

5.7.          Відхиляючи конкурсні пропозиції, конкурсна комісія зазначила такі недоліки: відсутність нумерації, підпису та печатки на деяких сторінках конкурсної пропозиції учасника, ненадання копій окремих документів - стосовно наявності трудових відносин із працівниками, зазначеними в довідці про персонал; доказів фінансової спроможності учасника або наявності коштів, необхідних для надання послуги управління не менше одного місяця. Конкурсна комісія не виявила невідповідності конкурсної документації Товариства встановленим вимогам, тому зазначила, що підстав для відхилення його конкурсної пропозиції немає.

5.8.          Згідно з протоколом засідання конкурсної комісії з призначення управителя багатоквартирних будинків міста Миколаєва №5 від 13.07.2018 переможцем конкурсу з призначення управителя багатоквартирних будинків міста Миколаєва по об`єктам конкурсу №1, 2, 3 визначено Товариство.

5.9.          Наказом Департаменту від 13.07.2018 № 96 Товариство призначено управителем багатоквартирних будинків міста Миколаєва, які визначені як об`єкти конкурсу №1, 2, 3.

5.10.           06.02.2019 адміністративна колегія Відділення АМК прийняла Рішення №1-ріш, згідно з яким:
дії Департаменту, які полягали в затвердженні Наказом № 79 конкурсної документації для проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирних будинків міста Миколаєва, положення якої не забезпечують об`єктивного та конкурентного оцінювання конкурсних пропозицій учасників конкурсу (зокрема, внаслідок відсутності алгоритму (методики) оцінювання пропозицій учасників конкурсу по критеріях: «забезпеченість матеріально-технічною базою», «наявність персоналу», «фінансова спроможність», «досвід роботи»; оцінювання з урахуванням відомостей щодо суб`єктів господарювання, пов`язаних відносинами контролю господарської діяльності з учасником), визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 3 статті 50, частиною першою статті 15 Закону № 2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних дій органу місцевого самоврядування, які можуть призвести до спотворення конкуренції (пункт 1 резолютивної частини Рішення № 1-рш);
зобов`язано Департамент припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 1 рішення, шляхом вжиття заходів щодо скасування прийнятих ним рішень наказу від 06.06.2018 №79, наказу від 13.07.2018 № 96; затвердження нової конкурсної документації для проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирних будинків міста Миколаєва, положення якої мають відповідати вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, та проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирних будинків міста Миколаєва згідно з цією конкурсною документацією (пункт 2 резолютивної частини Рішення № 1-рш);
встановлено термін виконання зобов`язань 2 місяці від дня отримання цього рішення (пункт 3 резолютивної частини Рішення № 1-рш);
про кожний захід, вжитий в межах виконання зобов`язання, визначеного у пункті 2 рішення, повідомляти територіальне відділення не пізніше трьох днів з наданням підтверджуючих документів (пункт 4 резолютивної частини Рішення № 1-рш).

5.11.          Рішення № 1-рш мотивоване тим, що за результатами аналізу конкурсної документації, затвердженої наказом Департаменту № 79 від 06.06.2018, відповідачем встановлено, що окремі її положення могли призвести до спотворення конкуренції на ринку послуг з управління багатоквартирним будинком (групою будинків) міста Миколаєва, в яких не створено об`єднань співвласників багатоквартирних будинків, співвласники яких не визначилися з формою управління багатоквартирним будинком. Зокрема, за твердженням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, про вказане свідчать такі обставини: поділ Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради житлового фонду міста Миколаєва (співвласники, якого не визначились з формою управління будинком) тільки на 4 об`єкти конкурсу, до складу кожного з яких включено значну кількість будинків, управління якими потребує значних ресурсів (фінансових, трудових, матеріальних тощо), сприяє певним суб`єктам господарювання для прийняття участі у конкурсі та обмежує підприємницьку ініціативу інших (менш потужних) суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність з управління будинками; відсутність в конкурсній документації методики (алгоритму) визначення кількості балів за певну пропозицію учасника конкурсу за зазначеними у даній документації критеріям створює механізм оцінювання пропозицій учасників конкурсу непрозорим та суб`єктивним, що є причиною антиконкурентного ефекту, тобто учасник конкурсу отримує перемогу не завдяки власним досягненням, а внаслідок дії зовнішніх факторів.

5.12.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд послався на те, що викладені в Рішенні № 1-рш висновки про наявність правових підстав для кваліфікації поведінки позивача як антиконкурентних дій органу місцевого самоврядування, які можуть призвести до спотворення конкуренції, відповідають фактичним обставинам справи №2-26.215/16-2018 та нормам матеріального права, тобто є законними та обґрунтованими, а позивачами не доведено наявність підстав для скасування Рішення № 1-рш відповідно до статті 59 Закону № 2210 -ІІІ.

5.13.           Суд апеляційної інстанції за результатами нового розгляду справи зі здійсненою судом першої інстанції оцінкою обставин справи та застосуванням ним норм матеріального та процесуального права не погодився з огляду на таке:

5.13.1.           Рішення № 1-рш обґрунтоване тим, що поділ Департаментом житлового фонду міста Миколаєва (співвласники, якого не визначились з формою управління будинком) тільки на 4 об`єкти конкурсу, до складу кожного з яких включено значну кількість будинків, управління якими потребує значних ресурсів (фінансових, трудових, матеріальних тощо), сприяє певним суб`єктам господарювання для прийняття участі у конкурсі та обмежує підприємницьку ініціативу інших (менш потужних) суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність з управління будинками;
процедуру підготовки та проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку, в якому не створено об`єднання співвласників багатоквартирного будинку, співвласники якого не прийняли рішення про форму управління багатоквартирним будинком, визначає Порядок проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №150 від 13.06.2016 (в редакції, чинній на час проведення конкурсу, Порядок №150);
відповідно до абзацу 1 пункту 1 розділу ІІ Порядку № 150 організатор конкурсу складає перелік будинків, в яких не створено об`єднань співвласників багатоквартирних будинків, співвласники яких не прийняли рішення про форму управління багатоквартирним будинком, та оголошує щодо них конкурс з призначення управителя. Із складеного переліку організатор конкурсу визначає об`єкти конкурсу;
при цьому Порядком №150 не визначено критеріїв та принципів, за якими формуються об`єкти конкурсу, а також граничні нижня та верхня межа кількості будинків, яка повинна бути включена в об`єкти;
отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки немає визначеної законом заборони формувати об`єкти конкурсу на власний розсуд організатора конкурсу - Департамент, здійснюючи розподіл житлового фонду міста Миколаєва (співвласники, якого не визначились з формою управління будинком) на 4 об`єкти конкурсу, діяв в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тим самим не порушуючи приписи законодавства про захист економічної конкуренції;
апеляційний суд зазначив, що такий висновок повністю узгоджується з правовою позицією Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, викладеною в постанові від 15.05.2018 у справі № 521/6988/17;
апеляційний суд також зауважив, що в пункті 47 оскаржуваного Рішення № 1-рш зазначено, що законодавством у сфері надання житлово-комунальних послуг не обмежено кількість будинків, яка має входити до об`єкту конкурсу (це може бути один багатоквартирний будинок або група будинків), але адміністративна колегія Відділення АМК дійшла висновку, що відповідні дії Департаменту сприяють певним суб`єктам господарювання для прийняття участі у конкурсі та обмежують підприємницьку ініціативу інших (менш потужних) суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність з управління будинками;

5.14.          суд апеляційної інстанції встановив, що іншою підставою для кваліфікації дій Департаменту під час проведення ним конкурсу з призначення управителя багатоквартирних будинків міста Миколаєва як антиконкурентних дій, які можуть призвести до спотворення конкуренції, є наявний у Рішенні № 1-рш висновок про відсутність в конкурсній документації методики (алгоритму) визначення кількості балів за певну пропозицію учасника конкурсу за зазначеними у даній документації критеріям створює механізм оцінювання пропозицій учасників конкурсу непрозорим та суб`єктивним, що є причиною антиконкурентного ефекту, тобто учасник конкурсу отримує перемогу не завдяки власним досягненням, а внаслідок дії зовнішніх факторів;
в оскаржуваній постанові зазначено, що пунктом 3 розділу ІІ Порядку №150 в редакції, чинній на час видачі Департаментом Наказу № 79 було передбачено вимоги щодо конкурсної документації, яка затверджується його організатором, проте цим пунктом та іншими положення законодавства, чинного на час видачі Департаментом Наказу № 79, не було встановлено вимог щодо обов`язкового зазначення у конкурсній документації методики (алгоритму) оцінювання конкурсних пропозицій, а лише було врегульовано процедуру та критерії такого оцінювання; зміст конкурсної документації, затвердженої Наказом № 79, повністю відповідає вимогам, визначеним Порядком №150, зокрема стосовно наявності всіх необхідних критеріїв оцінки конкурсних пропозицій; 13.08.2018, тобто вже після видачі Департаментом наказу про затвердження конкурсної документації (06.06.2018), на підставі наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 211 від 13.08.2018 пункт 3 розділу ІІ Порядку №150 було доповнено підпунктом про необхідність внесення до конкурсної документації методики оцінювання конкурсних пропозицій.

5.15.          Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Рішення № 1-рш не стосується прав та охоронюваних законом інтересів Товариства.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

6.          Закон України «Про Антимонопольний комітет України»
6.1.          Частина перша статті 7
У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції тощо.

7.          Закон України «Про захист економічної конкуренції» ( Закон № 2210-III)
7.1.          Стаття 1 
Економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

7.2.          Частина перша статті 15
Антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

7.3.          Пункт 3 статті 50
Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю.

7.4.          Частина перша статті 59
Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

7.5.          Частина друга статті 59
Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

8.          Закон України «Про особливості права власності у багатоквартирному будинку»
8.1.          Пункт 5 Прикінцевих та перехідних положень
У разі якщо протягом одного року з дня набрання чинності цим Законом співвласники багатоквартирного будинку, в якому не створено об`єднання співвласників, не прийняли рішення про форму управління багатоквартирним будинком, управління таким будинком здійснюється управителем, який призначається на конкурсних засадах виконавчим органом місцевої ради, на території якої розташований багатоквартирний будинок. У разі якщо місцевою радою або її виконавчим комітетом відповідно до законодавства прийнято рішення про делегування іншому органу - суб`єкту владних повноважень функцій із здійснення управління об`єктами житлово-комунального господарства, забезпечення їх утримання та ефективної експлуатації, необхідного рівня та якості послуг, управитель призначається на конкурсних засадах.

9.          Порядок проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 13.06.2016 № 150, (у редакції, чинній на час видачі Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради наказу про затвердження конкурсної документації, Порядок № 150)

9.1.          Пункту 3 розділу ІІ 
для проведення конкурсу конкурсна комісія готує конкурсну документацію, яка затверджується його організатором. Конкурсна документація повинна містити: 1) найменування, місцезнаходження організатора конкурсу; 2) прізвище, посаду та номери контактних телефонів осіб, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками конкурсу; 3) примірний перелік складових послуги з управління багатоквартирним будинком, наведених у додатку 1 до цього Порядку; 4) вимоги щодо якості надання послуги (перелік робіт та періодичність їх надання) з посиланням на стандарти, нормативи, норми та правила; 5) найменування об`єкта конкурсу чи перелік об`єктів конкурсу; 6) технічну характеристику кожного об`єкта конкурсу за показниками згідно з додатком 2 до цього Порядку; 7) критерії оцінки конкурсних пропозицій: ціна послуги, що включає відповідно до статті 12 Закону України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку", зокрема, витрати на утримання і проведення ремонту спільного майна у багатоквартирному будинку та його прибудинкової території, винагороду управителю з розрахунку на 1 м кв. загальної площі об`єкта конкурсу; рівень забезпеченості учасника конкурсу матеріально-технічною базою; наявність персоналу, що відповідає кваліфікаційним вимогам до професій працівників та має необхідні знання і досвід (з урахуванням договорів щодо залучення співвиконавців); фінансова спроможність учасника конкурсу; наявність досвіду роботи з надання послуг у сфері житлово-комунального господарства; 8) вимоги до конкурсних пропозицій та перелік документів, оригінали або копії яких подаються учасниками конкурсу для їх оцінювання; 9) порядок надання роз`яснень щодо змісту конкурсної документації; 10) дату огляду об`єктів конкурсу та доступу до них; 11) інформацію про: наявність та загальний обсяг заборгованості співвласників за послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій; невиконані зобов`язання щодо проведення перерахунку розміру плати за послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій у разі перерви в їх наданні, ненадання або надання не в повному обсязі; 12) способи, місце та кінцевий строк подання конкурсних пропозицій; 13) місце, дату та час розкриття конвертів з конкурсними пропозиціями.

10.          Господарський процесуальний кодекс України (ГПК) у редакції Закону України від 15.01.2020 № 460-IX, чинній з 08.02.2020

10.1.          Пункти 2 та 3 частини другої статті 287
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні (пункт 2);

якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах (пункт 3).

10.2.          Частина перша статті 300
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

10.3.          Частина друга статті 300 
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

10.4.          Стаття 309
Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

11.          Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій

11.1.          Колегія суддів касаційного господарського суду, дослідивши зміст касаційної скарги, ухвалені у справі судові рішення, доводи, зазначені у відзиві на касаційну скаргу, з огляду на фактичні обставини, встановлені у справі, зокрема, судом апеляційної інстанції за новим розглядом справи, вважає, що Відділення АМК обґрунтувало наявність підстав для касаційного оскарження постанови суду апеляційної інстанції згідно з пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК, оскільки немає висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 3 частини 50 Закону № 2210-ІІІ у правовідносинах подібних до правовідносин у цій справі (справі № 915/795/19), тобто у спорі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України про визнання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування у вигляді затвердження конкурсної документації для проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирних будинків, положення якої не забезпечують об`єктивного та конкурентного оцінювання конкурсних пропозицій учасників конкурсу, зокрема, внаслідок відсутності алгоритму (методики) оцінювання пропозицій учасників конкурсу за критеріями: «забезпеченість матеріально-технічною базою», «наявність персоналу», «фінансова спроможність», «досвід роботи»; оцінювання з урахуванням відомостей щодо суб`єктів господарювання, пов`язаних відносинами контролю господарської діяльності з учасником.
Зі змісту постанови Верховного Суду від 18.06.2019 у справі № 908/1370/18 вбачається, що вона не містить висновку про застосування пункту 3 частини 50 Закону № 2210-ІІІ у подібних правовідносинах.

11.2.          Відповідно до пункту 3 статті 50 Закону № 2210-ІІІ орган Антимонопольного комітету України може визнати порушенням законодавства про захист економічної конкуренції антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю;.

11.3.          Відповідно до приписів частини першої статті 15 Закону № 2210-ІІІ антиконкурентні дії органів місцевого самоврядування, можуть полягати, зокрема, у прийнятті будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції. 

11.4.          Частиною третьою статті 15 Закону № 2210-ІІІ передбачено, що вчинення антиконкурентних дій органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина третя статті 15 Закону № 2210-ІІІ).

11.5.          Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; 
невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Отже, суд у кожному конкретному випадку повинен розглядати справу про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету з огляду на фактичні обставини справи, тобто враховуючи зміст такого рішення.

11.6.          Касаційний господарський суд переглядає оскаржені судові рішення відповідно до положень статті 300 ГПК. 
З огляду на положення цієї статті оцінка доводів касаційної скарги, спрямованих на заперечення встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи та переоцінку доказів у ній, перебуває поза межами перегляду справи в касаційній інстанції, яка не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

11.7.          Попередні судові інстанції у справі встановили, що згідно з пунктом 1 резолютивної частини Рішенням № 1-рш порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 3 статті 50, частиною першою статті 15 Закону № 2210-ІІІ визнано дії Департаменту, які полягали у затвердженні Наказом № 79 конкурсної документації для проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирних будинків міста Миколаєва, положення якої не забезпечують об`єктивного та конкурентного оцінювання конкурсних пропозицій учасників конкурсу (зокрема, внаслідок відсутності алгоритму (методики) оцінювання пропозицій учасників конкурсу по критеріях: «забезпеченість матеріально-технічною базою», «наявність персоналу», «фінансова спроможність», «досвід роботи»; оцінювання з урахуванням відомостей щодо суб`єктів господарювання, пов`язаних відносинами контролю господарської діяльності з учасником). 

Суди першої та апеляційної інстанції встановили, що Відділення АМК мотивувало такий висновок тим, що в затвердженій Наказом № 79 конкурсній документації немає методики (алгоритму) визначення кількості балів за певну пропозицію учасника конкурсу за вказаними критеріями створює механізм оцінювання пропозицій учасників конкурсу непрозорим та суб`єктивним, що є причиною антиконкурентного ефекту (пункт 53 Рішення № 1-рш);
поділ Департаментом у конкурсній документації житлового фонду тільки на 4 об`єкти конкурсу, до складу кожного з яких включено значну кількість будинків, управління якими потребує значних ресурсів (фінансових, трудових, матеріальних тощо), сприяє певним суб`єктам господарювання для прийняття участі у конкурсі та обмежує підприємницьку діяльність інших (менш потужних) суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність з управління будинками (пункт 47 Рішення № 1-рш).

Суд апеляційної інстанції з огляду на положення частини третьої статті 50, статті 59 Закону № 2210-ІІІ, посилаючись на зміст постанови Верховного Суду від 30.09.2019 у справі №910/13306/18, зазначив, що господарські суди у процесі розгляду справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення Антимонопольним комітетом України обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у рішенні Антимонопольного комітету України, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, та збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що суд апеляційної інстанції виходив з того, що Відділення АМК не довело порушення Департаментом законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 3 статті 50, частиною першою статті 15 Закону № 2210-ІІІ.

Апеляційний суд встановив, що пунктом 3 розділу ІІ Порядку №150 в редакції, чинній на час видачі Департаментом Наказу № 79, було передбачено вимоги щодо конкурсної документації, яка затверджується його організатором, проте цим пунктом та іншими положення законодавства, чинного на час видачі Департаментом Наказу № 79, не було встановлено вимог щодо обов`язкового зазначення у конкурсній документації методики (алгоритму) оцінювання конкурсних пропозицій, а лише було врегульовано процедуру та критерії такого оцінювання; Водночас зміст конкурсної документації, затвердженої Наказом № 79, повністю відповідає вимогам Порядку №150 у відповідній редакції, зокрема стосовно наявності всіх необхідних критеріїв оцінки конкурсних пропозицій. Водночас  суд апеляційної інстанції дійшов висновку про безпідставність посилань у пункті 57 Рішення №1-ріш на те, що правомірність висновків, аргументів та зауважень Відділення АМК щодо необхідності зазначення у конкурсній документації методики оцінювання конкурсних пропозицій підтверджується положеннями законодавчих змін, що мали місце після проведення органом місцевого самоврядування відповідного конкурсу.

Спростовуючи обґрунтованість Рішення № 1-рш з мотивів, наведених у пункті 47 його мотивувальної частини, суд апеляційної інстанцій, посилаючись на висновок, який містить постанова Касаційного адміністративного суду від 15.05.2018 зі справи № 521/6988/17 про скасування рішення конкурсної комісії з призначення управителів багатоквартирних будинків, згідно з яким Порядком № 150 не визначено критеріїв та принципів, за якими формуються об`єкти конкурсу, а також граничні нижня та верхня межа кількості будинків, яка повинна бути включена в об`єкти, - зауважив, що  оскільки немає визначеної законом заборони формувати об`єкти конкурсу на власний розсуд організатора конкурсу - Департамент, здійснюючи розподіл житлового фонду міста Миколаєва (співвласники, якого не визначились з формою управління будинком) на 4 об`єкти конкурсу, діяв в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тим самим не порушуючи приписи законодавства про захист економічної конкуренції.

Отже, суд апеляційної інстанції, встановив, що Відділення АМК у Рішенні № 1-рш не довело порушення Департаментом конкурентного законодавства, передбаченого пунктом 1 статті 50, частини першої статті 15 Закону № 2210-ІІІ, що відповідно до статті 59 цього Закону є підставою для скасування рішення органу Антимонопольного комітету України.
З огляду на наведене  відхиляються аргументи касаційної скарги про те, що апеляційний суд не здійснив оцінки відповідності дій Департаменту вимогам конкурентного законодавства - пункту 3 статті 50, частини першої статті 15 Закону № 2210-ІІІ.

Інші доводи касаційної скарги стосуються заперечення встановлених  судом апеляційної  інстанції обставин справи та переоцінку доказів у справі, тобто знаходяться поза межами компетенції Верховного Суду, визначеною статтею 300 ГПК.

За таких обставин підстав для скасування постави апеляційного суду немає.

12.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відділення АМК, звернувшись з касаційною скаргою, не спростувало висновків, покладених в основу оскаржуваної постанови, та не довело неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, на яких ґрунтуються відповідні висновки, як необхідної передумови для скасування касаційною інстанцією судового рішення.

13.          Судові витрати

Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на Відділення АМК, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, 

ПОСТАНОВИВ:

Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.03.2020 зі справи № 915/795/19 залишити без змін, а касаційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення. 

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                        І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                        І. Колос

Суддя                                                                                                         Т. Малашенкова