ПОСТАНОВА
Іменем України

12 березня 2020 року 
Київ
справа №826/11151/16
провадження №К/9901/48962/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Бевзенка В. М., Данилевич Н. А.
розглянув у попередньому судовому засіданні в касаційній інстанції справу 
за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також витрат на лікування, відновлення здоров`я та моральної шкоди, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 грудня 2017 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Кармазіна О. А., суддів: Катющенка В. П., Скочок Т. О., та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2018 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Пилипенко О. Є., суддів: Глущенко Я. Б., Шелест С. Б.
І. Суть спору
1. У липні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної фіскальної служби України (далі - ДФС України), в якому просить:
1.1. скасувати наказ ДФС України від 22 квітня 2016 року № 1530-о про звільнення ОСОБА_1 22 квітня 2016 року з посади заступника начальника другого відділу слідчого управління кримінальних розслідувань Головного слідчого управління фінансових розслідувань ДФС України;
1.2. поновити позивача на посаді заступника начальника другого відділу слідчого управління кримінальних розслідувань Головного слідчого управління фінансових розслідувань ДФС України;
1.3. стягнути з ДФС України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 квітня 2016 року до моменту поновлення його на роботі;
1.4. допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на роботі та стягнення з ДФС України на його користь заробітної плати за один місяць;
1.5. стягнути з ДФС України на користь ОСОБА_1 витрати на лікування та відновлення здоров`я у розмірі 3629,56 грн.;
1.6. стягнути з ДФС України на користь позивача моральну шкоду у розмірі 5000,00 гривень.
2. В обґрунтування позову позивач зазначає, що він проходив службу в органах податкової міліції органів державної фіскальної служби на різних посадах, останню з яких обіймав посаду заступника начальника другого відділу слідчого управління кримінальних розслідувань Головного слідчого управління фінансових розслідувань ДФС України.
2.1. Згідно з протоколом № 2 від 16 березня 2016 року засідання атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції органів державної фіскальної служби, членами атестаційної комісії у зв`язку з відсутністю достатніх підстав та скороченням штатної чисельності було прийнято рішення надати керівництву ДФС України пропозиції щодо звільнення із займаних посад та служби в податковій міліції працівників Головного слідчого управління фінансових розслідувань, зокрема позивача.
2.2. Позивач стверджує, що з вказаним протоколом № 2 він ознайомився 01 квітня 2016 року, при цьому 21 січня 2016 року позивачем отримано попередження про скорочення штатів із зазначенням про можливе наступне звільнення із займаної посади та податкової міліції ДФС України за пунктом 64 "г" Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення № 114), через скорочення штатів.
2.3. Водночас, згідно з наказом ДФС України від 22 квітня 2016 року № 1530-о позивача звільнено із займаної посади за пунктом 64 "а" Положення № 114, за віком.
2.4. Позивач наголошує на незаконності його звільнення зі служби на підставі пунктом 64 "а" Положення № 114, за віком, оскільки ОСОБА_1 45 років виповнилось ІНФОРМАЦІЯ_1 , однак у відповідності до пункту 8 цього ж Положення він був залишений на службі на строк до п`яти років, сплив якого, як вважає позивач, закінчується лише 22 квітня 2018 року. 
2.5. Разом з цим позивач зазначає, що оскаржуваний наказ видано відповідачем під час перебування ОСОБА_1 на лікарняному, тобто з порушенням вимог частини третьої 3 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
2.6. Вважаючи наказ про звільнення від 22 квітня 2016 року № 1530-о протиправним, ОСОБА_1 звернувсь до суду з вимогою про поновлення його на посаді. 
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 проходив службу в органах податкової міліції органів фіскальної служби та з 01 січня 2014 року обіймав посаду заступника начальника другого відділу слідчого управління кримінальних розслідувань Головного слідчого управління фінансових розслідувань ДФС України, маючи спеціальне звання підполковника податкової міліції.
4. Наказом ДФС України від 16 листопада 2015 року № 3628-о відповідно до пунктів 7, 8 Положення № 114 підполковнику податкової міліції ОСОБА_1 продовжено строк служби в податковій міліції до 22 квітня 2016 року на підставі протоколу № 18 засідання атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції органів ДФС України від 29 жовтня 2015 року та рапорту ОСОБА_1 .
5. 26 січня 2016 року позивача попереджено про можливе звільнення із займаної посади та податкової міліції ДФС України 21 березня 2016 року згідно з пунктом 64 "г" Положення № 114, у зв`язку зі скороченням штату та відсутності можливості подальшого використання на службі. З вказаним попередженням позивач особисто ознайомлений 26 січня 2016 року.
6. На засіданні атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції органів державної фіскальної служби відповідно до протоколу № 2 від 16 березня 2016 року, у зв`язку з відсутністю достатніх підстав та скороченням штатної чисельності було прийнято рішення надати керівництву ДФС України пропозиції щодо звільнення із займаних посад та служби в податковій міліції 14 працівників Головного слідчого управління фінансових розслідувань. До числа цих співробітників, в тому числі, входив і підполковник податкової міліції ОСОБА_1 , із врахуванням наказу ДФС України від 16 листопада 2015 року № 3628-о.
7. Наказом ДФС України від 22 квітня 2016 року № 1530-о "Про звільнення ОСОБА_1 " звільнено з посади та податкової міліції ДФС України у запас Збройних Сил України за пунктом 64 "а" Положення № 114, за віком, підполковника податкової міліції ОСОБА_1 (М-048793), заступника начальника другого відділу слідчого управління кримінальних розслідувань Головного слідчого управління фінансових розслідувань ДФС України, 22 квітня 2016 року, з виплатою одноразової грошової допомоги у розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби, а також компенсації за невикористані чергові відпустки.
8. З вищенаведеним наказом про звільнення, як стверджує позивач та не спростовано відповідачем, ОСОБА_1 ознайомився лише 01 липня 2016 року.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
9. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 грудня 2017 року, залишеною без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2018 року, в позові відмовлено.
10. Відмовляючи в позові, суд першої інстанції виходив з того, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу органів внутрішніх справ можуть бути звільнені у відставку на підставі пункту 64 "а" Положення № 114, за умови досягнення граничного віку перебування на служб, а відтак оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 22 квітня 2016 року з посади заступника начальника другого відділу слідчого управління кримінальних розслідувань Головного слідчого управління фінансових розслідувань ДФС України прийнятий відповідачем на підставі та в межах норм чинного законодавства.
11. Зазначена позиція підтримана Київським апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження 
12. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.
13. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що наказ від 22 квітня 2016 року № 1530-о в частині звільнення позивача зі служби в податковій міліції є неправомірним, оскільки 45 років ОСОБА_1 виповнилося 22 квітня 2013 року, однак останній продовжував працювати в ДФС України у зв`язку із його залишенням на службі на строк до п`яти років. Сплив продовженого п`ятирічного терміну проходження служби закінчується в 2018 році.
13.1. Наголошує, що в судах першої та апеляційної інстанцій позивач надавав службове посвідчення, в якому є графа дійсне до 2018 року, тим самим відповідач підтвердив, що строк граничного п`ятирічного терміну проходження служби закінчується в 2018 році.
14. Водночас, представник ДФС України у своєму відзиві вказує на безпідставність касаційної скарги і просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
15. Відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
16. 08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до КАС України, внесені Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ".
17. За правилом пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" зазначеного Закону касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
18. За наведених підстав касаційний розгляд здійснюється за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, а саме за правилами КАС України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX.
19. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
20. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
21. Відповідно до пункту 7 Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року № 236, у складі ДФС та її територіальних органах діють підрозділи податкової міліції.
22. Згідно з пунктом 353.1 статті 353 Податкового кодексу України особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.
23. Пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 1998 року № 1716 "Про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції та обчислення їм вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги" встановлено, що особи начальницького складу податкової міліції проходять службу в порядку, встановленому Положенням № 114.
24. Відповідно до пункту 2 Положення № 114 особам, які перебувають на службі в органах внутрішніх справ, присвоюються спеціальні звання, зокрема, підполковник міліції, яке відноситься до старшого начальницького складу.
25. Приписами пункту 7 Положення № 114 встановлений вік перебування на службі в органах внутрішніх справ для осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу залежно від присвоєних їм спеціальних звань, зокрема, особи середнього і старшого начальницького складу, за винятком полковників міліції та полковників внутрішньої служби, перебувають на службі в органах внутрішніх справ до 45 років.
26. За правилами пункту 8 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, які досягли встановленого для них пунктом 7 цього Положення віку, підлягають звільненню в запас з постановкою на військовий облік або у відставку.
При необхідності на службі в органах внутрішніх справ можуть бути залишені на строк до п`яти років, зокрема, особи середнього і старшого начальницького складу до полковника міліції та полковника внутрішньої служби включно - начальниками, яким надано право призначати їх на посаду.
Особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, залишені на службі в органах внутрішніх справ понад граничний вік перебування на службі,  можуть бути звільнені  в запас Збройних Сил або у відставку  до закінчення строку, на який вони були залишені на службі.
27. Пунктом 64 "а" Положення № 114 передбачено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за віком -  при досягненні віку, встановленого для них пунктом 7 цього Положення.
28. Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.  
VI. Позиція Верховного Суду
29. Правовідносини, пов`язані із проходженням служби в органах податкової міліції урегульовані спеціальним законодавством, зокрема нормами Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року № 236 та Положення №114, аналіз яких дає підстави для висновку, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу органів внутрішніх справ (податкової міліції) можуть бути звільнені зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) на підставі пункту 64 "а" Положення № 114 за умови досягнення ними віку перебування на службі залежно від присвоєного їм спеціального звання, а саме, особи старшого начальницького складу, за винятком полковників міліції (податкової міліції), по досягненню ними 45 років.
30. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що на момент звільнення позивач проходив службу в органах податкової міліції, маючи спеціальне звання підполковник міліції. 
31. Враховуючи приписи пунктів 7, 8 Положення № 114, граничний вік перебування на службі особи середнього і старшого начальницького складу становить 45 років і може бути продовжений на строк не більше п`яти років.
32. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 , маючи спеціальне звання підполковника податкової міліції, досяг 45-річного віку 22 квітня 2013 року.
33. При цьому на підставі протоколу № 18 засідання атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції органів ДФС України від 29 жовтня 2015 року та рапорту ОСОБА_1 , ДФС України відповідно до пунктів 7, 8 Положення № 114 видано наказ від 16 листопада 2015 року № 3628-о, яким підполковнику податкової міліції ОСОБА_1 продовжено строк служби в податковій міліції до 22 квітня 2016 року.
34. Слід зазначити, що наказ ДФС України від 16 листопада 2015 року № 3628-о, в якому чітко вказано про продовження позивачу строку служби в податковій міліції до 22 квітня 2016 року, останнім не оскаржувався, а отже позивач був обізнаний та не мав заперечень стосовно такого граничного строку перебування на службі.
35. Таким чином слід констатувати про досягнення позивачем на день звільнення (22.04.2016) та видачі оскаржуваного наказу (22.04.2016) граничного віку перебування на службі залежно від присвоєного йому спеціального звання - підполковник міліції, що свідчить про відповідність вимог пункту 7 Положення № 114, та як наслідок, слугує підставою для звільнення позивача за пунктом 64 "а" Положення № 114, за віком.
36. Доводи позивача щодо встановлення строку проходження служби відповідно до терміну дійсності службового посвідчення, а саме до 2018 року спростовуються протоколом № 18 засідання атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції органів ДФС України від 29 жовтня 2015 року та наказом ДФС України від 16 листопада 2015 року № 3628-о, в яких вказаний граничний строк перебування на службі.
37. За змістом пункту 8 Положення № 114 вбачається чіткий алгоритм дій для можливості залишення позивача на службі на строк до п`яти років, який полягає у необхідності несенні такої служби в органах внутрішніх справ, яка визначається начальником, якому надано право призначати його на посаду.
38. При цьому, строк до п`яти років не є тотожним поняттям "строком на 5 років" та означає в розумінні пункту 8 Положення № 114 можливість звільнення у зв`язку із досягненням граничного віку перебування на службі як після спливу 1-го, 2-х чи 5-ти років.
39. У касаційній скарзі позивач, стверджуючи незаконність звільнення з посади, посилається на частину третю статті 40 КЗпП України, за приписами якої не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за  пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
40. Як встановлено судами, у період з 07 квітня 2016 року по 30 червня 2016 року включно позивач перебував на амбулаторному лікуванні, що свідчить про звільнення позивача під час його тимчасової непрацездатності.
41. Однак, у пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" містяться роз`яснення про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (частини третьої статті 40 КЗпП України), які стосуються як передбачених статей 40, 41 КЗпП України випадків, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.
42. Разом з тим зміст поняття "розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу" розкрито законодавцем у пункті 4 частини першої статті 36 КЗпП України, до якого віднесено лише звільнення з підстав, передбачених статтями 40, 41 КЗпП України.
43. Це виключає охоплення змістом терміну "розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу" будь-якого іншого звільнення, підстава якого не зазначена в статтях 40, 41 КЗпП України, або яке законодавець спеціально не визначив як розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.
44. Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення пп. 5 ст. 36, ч. 3 ст. 40, ч. 3 ст. 41, ст. ст. 40, 41 КЗпП України та ураховуючи те, що між сторонами виник спір із приводу звільнення позивача за віком, а не у зв`язку зі звільненням працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, тому положення ч. 3 ст. 40 КЗпП України на спірні правовідносини не поширюються.    
45. Аналогічний правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду України у справах № 6-156цс12 та № 6-127цс12, від 26 грудня 2012 року та від 23 січня 2013 року відповідно.
46. Таким чином Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про правомірність наказу ДФС України від 22 квітня 2016 року № 1530-о, оскільки позивача звільнено зі служби саме за віком у останній день строку, на який він був залишений на службі понад граничний вік перебування, а не за власною ініціативою голови ДФС України, тому саме по собі перебування позивача на лікарняному у цей час не перешкоджало його звільненню та таке звільнення не може свідчити про порушення встановлених законодавством гарантій від незаконного звільнення працівника, оскільки позивач мав бути обізнаний із строком, на який був залишений на службі. 
47. Доводи касаційної скарги не спростовують висновків судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
48. З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для  скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
49. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
VII. Судові витрати
50. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1.          Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2.          Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 грудня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2018 року у цій справі залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 
Судді                                                                                                    В. М. Бевзенко
                                                                                                                       Н. А. Данилевич