ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
28 квітня 2020 року
м. Київ
 
справа № 725/2265/18
провадження № 51-10511 км 18
 
Колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання         ОСОБА_4 ,
засудженого                                         ОСОБА_5 ,
(у режимі відеоконференції)
захисника
(у режимі відеоконференції)            ОСОБА_6 ,
прокурора                                             ОСОБА_7 ,
 
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 13 червня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 18 вересня 2018 року щодо
                                                        ОСОБА_5 ,
                                                        ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
                                                        уродженця м. Чулим Новосибірської області
                                                        Російської Федерації, жителя  
АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Короткий зміст оскаржених судових рішень та встановлені обставини
За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 13 червня 2018 року, залишеним без змін апеляційним судом, ОСОБА_5 було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а на підставі ст. 71 цього Кодексу частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 26 листопада 2015 року і визначено остаточне - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат  у кримінальному провадженні.
 З урахуванням ухвали Першотравневого районного суду м. Чернівців від 22 червня 2018 року про виправлення описки суд визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні повторно за викладених у вироку обставин незаконного придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту. 
Згідно з вироком у не встановленні слідчими органами час та місці   ОСОБА_5 придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено, – амфетамін, котрий  зберігав при собі. Надалі, 13 липня 2017 року близько 17:30 у м. Чернівцях на вул. Винниченка, 20 працівники патрульної поліції зупинили ОСОБА_5 , у котрого при проведенні зовнішнього огляду виявили в пачці від цигарок паперовий згорток із порошкоподібною речовиною. Потім у період 18:20–18:25  СОГ Чернівецького ГУНП в Чернігівській області у присутності понятих було проведено огляд місця події та вилучено в засудженого згаданий згорток із психотропною речовиною, обіг якої обмежено, - амфетамін масою 0,3216 г.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків у вироку фактичним обставинам справи та істотні порушення норм процесуального права, просить скасувати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) судові рішення щодо ОСОБА_5 і  закрити кримінальне провадження за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення. Суть доводів захисника зводиться до того, що вирок ґрунтується на недопустимих доказах, яким місцевий суд не дав належної оцінки. При цьому скаржник також звертає увагу на суперечливість даних щодо місця вилучення амфетаміну, відображених у процесуальних документах та експертному висновку. На думку захисника, працівники поліції фактично затримали ОСОБА_5 і незаконно провели його обшук за відсутності протоколу, складеного за правилами ст. 208 вказаного Кодексу. Вважає, що апеляційний суд не зважив на допущені порушення і постановив ухвалу, яка не відповідає ст. 370 КПК. 
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу, прокурор заперечив обґрунтованість касаційних вимог сторони захисту.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції (далі – Суд) перевіряє правильність застосування судами нижчих інстанцій норм права, правильність правової оцінки обставин і не уповноважений ревізувати повноту розгляду справи. досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 вказаного Кодексу при здійсненні касаційного провадження Суд не вправі скасувати чи змінити оспорювані рішення через невідповідність викладених у них висновків фактичним обставинам справи, а виходить з обставин, установлених у вироку.
У касаційній скарзі захисник заперечує повноту судового розгляду, ставить під сумнів правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, тоді як їх перевірки в силу ст. 433 КПК до повноважень Суду законом не віднесено. 
Разом із цим, при перевірці справи в порядку касаційної процедури було встановлено істотне порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права.
У силу статей 370, 419 КПК ухвала апеляційного суду повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою. Виходячи із законодавчих приписів, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права; при залишенні  заявлених вимог без задоволення в ухвалі належить зазначити підстави, на яких скаргу визнано неприйнятною.
У розумінні законодавця, у разі заперечення стороною захисту доведеності винуватості особи у вчиненні інкримінованого злочину при здійсненні  апеляційного провадження має бути ретельно перевірено, чи встановив місцевий суд усі обставини, які згідно зі ст. 91 КПК підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, оскільки обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а протилежне суперечить статтям 17, 373 цього Кодексу. 
Отже, гарантоване обвинуваченому право на справедливий суд означає, що при апеляційному перегляді не допускається формального підходу до розгляду аргументів сторони захисту, їхнє спростування повинно бути переконливим із наведенням доказів, оцінка яких відповідає ст. 94 КПК.
 Зазначене апеляційний суд залишив поза увагою.
Як убачається з матеріалів справи, засуджений ОСОБА_5 упродовж судового та апеляційного розгляду, категорично заперечуючи вчинення ним інкримінованого злочину, наполягав на тому, що обвинувачення стосовно нього сфальшоване, а психотропну речовину було підкинуто поліціантами. 
На підтвердження такої позиції у поданій апеляційній скарзі сторона захисту наводила конкретні доводи, у тому числі й ті, що викладено в касаційній скарзі, про незаконність обвинувального вироку, який просила скасувати, а кримінальне провадження закрити.
За наслідками апеляційного розгляду суд визнав оспорюваний вирок законним, а подану скаргу – необґрунтованою.       
              Мотивуючи своє рішення про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, апеляційний суд послався на протокол огляду місця події від 13 липня 2017 року; допит свідка ОСОБА_8 ; висновок експерта від 17 серпня 2017 року; відеозапис, носій якого долучено до протоколу проведення слідчого експерименту від 4 квітня 2018 року.  В ухвалі також наголошено на тому, що місцевий суд дав правильну оцінку вказаним доказам. 
Однак за матеріалами справи суд першої інстанції не оцінював в аспекті ст. 94 КПК протоколу огляду місця події та відеозапису проведення слідчого експерименту і не посилався на них у вироку як на докази винуватості ОСОБА_5 .
Разом із цим в ухвалі не наведено аргументів правомірності використання показань засудженого на досудовому слідстві під час проведення слідчого експерименту з огляду на згадану позицію захисту та на положення статей 84, ч. 4 ст. 95 КПК у їх взаємозв`язку. 
Крім того, апеляційний суд не зіставив і не проаналізував наявних у справі різних фактичних даних щодо обставин та місця вилучення амфетаміну, хоча це в силу ст. 91 КПК  належить до предмета доказування. Замість  переконливого  спростування доводів засудженого про те, що в нього не було психотропної речовини, суд обмежився цитуванням показань свідка ОСОБА_8 , достовірність яких ставилась під сумнів. Також по суті залишились без належної перевірки й оцінки твердження сторони захисту про порушення прав ОСОБА_5 як затриманої особи.     
            Водночас, ревізуючи вирок, апеляційний суд не перевірив, чи є докази винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих діянь, перелічених при формулюванні кваліфікації, зокрема перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.
            Усупереч принципу юридичної визначеності не зважив суд апеляційної інстанції й на інші суперечності щодо предмета злочину, адже за змістом вироку у ньому ту ж саму речовину вказано як наркотичний засіб, обіг якого обмежено, та як психотропну речовину, обіг якої обмежено.      
Таким чином, при здійсненні апеляційного розгляду не було належно  виконано приписів ст. 2 КПК (завдання кримінального провадження), а допущені порушення є істотними і перешкоджають суду касаційної інстанції дійти безспірного висновку про винуватість чи невинуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.
            Тому оскаржену ухвалу не можна залишити в силі, вона підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
            З урахуванням викладеного касаційну скаргу захисника слід задовольнити частково. 
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно взяти до уваги зазначене, ретельно перевірити всі доводи, наведені в  апеляційній скарзі, а також інші доводи захисника в касаційній скарзі, дати на все вичерпну відповідь і прийняти справедливе рішення, яке відповідатиме ст. 370 цього Кодексу.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
                                                     у х в а л и л а:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 18 вересня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
                                                                    С у д д і:

ОСОБА_2                                        ОСОБА_1                               ОСОБА_3