П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 квітня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/3871/19	
Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Домусчі С.Д..
суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,
розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 січня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» про визнання дій протиправними, стягнення середнього заробітку, -

В С Т А Н О В И В:

          Позивач, ОСОБА_1 звернувся з позовом до Державної установи «Арбузинська виправна колонія №83», в якому просив визнати протиправними дії відповідача щодо невиплати йому середнього заробітку з дати увільнення від роботи, та стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку з 01.06.2018 року по 01.11.2019 року у сумі 119904 гривень.
          В обґрунтування позову зазначив, що він, відповідно до ст.119 Кодексу законів про працю України, як особа, яка призвана на строкову військову службу під час дії особливого стану, має право на отримання середнього заробітку, а також збереження робочого місця. Позивач з травня 2018 року проходить строкову військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , але відповідач не сплачує йому середній заробіток за цей час. Позивач обрахував суму заборгованості за період з 01.06.2018 року по 01.11.2019 року розмір якої складає 119904 гривень. Також позивач зазначив, що він звертався до відповідача з приводу виплати заборгованості із заробітної плати (грошового забезпечення), але листом від 10.04.2019 року йому було відмовлено у такій виплаті.
          Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 січня 2020 року позов ОСОБА_1 до Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№ 83)» задоволений частково.
Дії Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» щодо невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку під час проходження строкової військової служби у військовій частині НОМЕР_1 - визнані протиправними.
Стягнуто з Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» на користь ОСОБА_1 середній заробіток з 01.06.2018 року по 01.11.2019 року у сумі 111025,72 гривень.
В задоволенні решти позовних вимог було відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням Державна установа «Арбузинська виправна колонія (№83)» подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначив, що гарантії, передбачені статтею 119 КЗпП України не розповсюджуються на позивача, оскільки він не відноситься до осіб, які призвані на строкову службу під час мобілізації, на особливий період та (або) під час ведення воєнного стану, а державна кримінально-виконавча служба  є місцем служби позивача, а не робочим місцем за трудовим договором.
Позивач своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Апеляційний суд, заслухавши суддю - доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Суд встановив, що ОСОБА_1 , 1994 р.н., з 27 жовтня 2016 року проходив службу у державній установі «Арбузинська виправна колонія №83» на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки (а.с. 13).
07.05.2018 року позивача було увільнено від служби з 10.05.2018, в зв`язку з призовом на строкову військову службу (а.с. 12).
З 10.05.2018 року позивач проходить строкову військову службу у військовій частині НОМЕР_1 (а.с. 16).
В квітні 2019 р. представник ОСОБА_1 звернувся до ДП «Арбузинська виправна колонія №83» про виплату йому середнього заробітку відповідно до ст.119 КЗпП.
ДП «Арбузинська виправна колонія №83» відмовила у виплаті середнього заробітку, під час проходження ОСОБА_1 строкової військової служби (а.с. 14).
Також, позивач звернувся до Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, але листом від 10.04.2019 року йому було відмовлено у виплаті середнього заробітку (а.с. 18).
Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що на позивача поширюються гарантії, визначені статтею 119 КЗпП України.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.
Відповідно до ст. 3 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» від 23 червня 2005 року № 2713-IV (далі - Закон № 2713-IV), правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.
Статтею 14 Закону № 2713-IV визначено, що до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).
Служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.
Частиною 8 статті 14 Закону № 2713-IV встановлено, що трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).
Відповідно до ч.2 ст. 21 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», громадяни України для виконання обов`язків, пов`язаних із взяттям на військовий облік, призовом або прийняттям на військову службу, а також особи, які направляються районними (міськими) військовими комісаріатами на медичний огляд (медичне обстеження в амбулаторних чи стаціонарних умовах), лікування, звільняються від роботи на час, необхідний для виконання зазначених обов`язків та перебування в лікувальному закладі охорони здоров`я, із збереженням за ними місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати.
В свою чергу, частиною 2 статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».
Статтею 119 Кодексу законів про працю України закріплені гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків.
Відповідно до частин 1-3 та 5 зазначеної статті, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Гарантії, визначені у частині третій цієї статті, в частині збереження місця роботи, посади не поширюються на осіб, які займали виборні посади в органах місцевого самоврядування та строк повноважень яких закінчився.
Враховуючи зазначені норми матеріального права, апеляційний суд зазначає, що  за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форми власності, в яких вони працювали на час призову/прийняття на військову службу.
Виплата середнього заробітку вказаним особам здійснюється підприємствами, установами, організаціями, на яких збереглося місце роботи такої особи.
Відповідно до матеріалів справи позивач на час призову на військову службу проходив службу в Державній установі «Арбузинська виправна колонія №83» на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки.
Зазначені обставини свідчать про те, що з часу призову на військову службу на позивача поширюються гарантії, передбачені статтею 39 Закону №2232-XII та статтею 119 КЗпП України, зокрема щодо збереження за ним середнього заробітку в установі.
Оскільки відповідач свій обов`язок не виконував, виплату середнього заробітку своєму працівнику не здійснював, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відмова відповідача  у виплаті позивачу середнього заробітку свідчить про протиправність дій суб`єкта владних повноважень, у зв`язку з чим суд першої інстанції обрав належний спосіб захисту порушеного права позивача шляхом стягнення відповідних коштів у судовому порядку.
Апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані доводи апелянта про те, що на позивача не розповсюджуються гарантії, закріплені в ст. 119 КЗпП України, оскільки обов`язок щодо забезпечення збереження місця роботи, посади і середнього заробітку працівників, призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення, покладений без виключення на всі підприємства, установи та організації, незалежно від підпорядкування та форми власності.
Не передбачають норми чинного законодавства можливості звільнення підприємств, установ та організацій від забезпечення гарантій працівника щодо збереження середнього заробітку в разі відсутності фінансування.
Посилання апелянта на лист Мінсоцполітики від 09 жовтня 2018 року №1635/0/101-18, згідно якого на позивача не розповсюджуються гарантії щодо збереження заробітної плати апеляційний суд відхиляє, з огляду на те, що вказаний лист не є нормативно-правовим актом та не встановлює правових норм, не припиняє дії існуючих правових норм. Такий лист має лише інформаційний характер та не є обов`язковим для виконання.
Також апеляційний суд вважає правильним застосування судом першої інстанції правової позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 19.11.2019 по справі №812/452/17 (ЄДРСР №85742743), від 12.12.2018 по справі  № 818/437/17 (ЄДРСР №78528642) та багатьох інших, відповідно до якої особливий період в Україні, розпочався з виданням 18 березня 2014 року виконуючим обов`язки Президента України Указу «Про часткову мобілізацію». Проте як, закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду та в проміжках між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся. Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи. Рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.
Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції.
У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.
Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 2-12, 72-77, 242, 257, 308, 311, 315, 316, 325, 327, 328 КАС України, суд - 
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» - залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 січня 2020 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Повний текст судового рішення складений 28.04.2020 року.

Головуючий суддя 	 	Домусчі С.Д.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Шляхтицький О.І.