ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
28 квітня 2020 року
м. Київ
справа № 147/701/17
провадження № 51-5622км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного  кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
захисника                                         ОСОБА_6  (у режимі відеоконференції),
                                                                                 ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017020300000085, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя  АДРЕСА_1 , раніше судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі — КК),
 
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Вінницького апеляційного суду від 15 жовтня 2019 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 8 липня 2019 року  ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Тростянецького районного суду Вінницької області від 12 квітня 2016 року визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. 
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 , судових рішень щодо якого в касаційному порядку не оскаржено.
Вінницький апеляційний суд 15 жовтня 2019 року скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 у частині призначення покарання і ухвалив новий вирок, яким постановив вважати його засудженим за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. 
 
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Тростянецького районного суду Вінницької області від 12 квітня 2016 року,та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 30 квітня 2017 року близько 02:00за попередньою змовою з  ОСОБА_9 , маючи спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, попередньо узгодивши свої дії та переслідуючи корисливі мотиви, проникли до магазину, розташованого в с. Оляниця Тростянецького району Вінницької області, який належить фізичній особі – підприємцю ОСОБА_10 , звідки таємно викрали гроші в сумі 700 грн та товарно-матеріальні цінності загальною вартістю 1010,64 грн. 
Крім того, 9 травня 2017 рокублизько 23:00  ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , маючи спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, проникли до вищевказаного магазину ФОП ОСОБА_10 , звідки таємно викрали гроші в розмірі 3000 грн та товарно-матеріальні цінності загальною вартістю 1597,59 грн.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосуваннязакону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх доводів захисник указує на те, що:
- вирок апеляційного суду не відповідає вимогам ч. 2 ст. 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК), оскільки не проаналізовано і не надано вичерпних відповідей на всі доводи апеляційної скарги захисника та не наведено мотивів у частині необхідності погіршення стану неповнолітнього обвинуваченого та призначення йому більш суворого покарання; 
- суди не звернули увагу на те, що ОСОБА_8 вчинив злочин у неповнолітньому віці, повністю визнав вину і розкаявся у скоєному, сприяв слідству та суду, вибачився перед потерпілої, яка просила суд не позбавляти обвинуваченого волі, має постійне місце проживання, де характеризується виключно з позитивної сторони, хворіє і потребує лікарського нагляду, обтяжуючих покарання обставин не встановлено; 
- з огляду на наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання (вчинення злочину неповнолітнім, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, стан здоров`я), є підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК у вигляді штрафу з вказівкою попередній вирок виконувати самостійно; 
- поза увагою суду апеляційної інстанції залишилося допущене судом першої інстанції порушення ст. 496 КПК, що не узгоджується з практикою касаційного суду (Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ), оскільки судовий розгляд проведено за відсутності представників служби у справах дітей, уповноваженого підрозділу органів Національної поліції та уповноваженого органу з питань пробації, яким не було повідомлено про початок судового провадження за участю неповнолітнього обвинуваченого та яких не було викликано в підготовче судове засідання.
 
Позиції учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надійшло.
 
У судовому засіданні захисники підтримали вимоги касаційної скарги, прокурор вважала вирок суду апеляційної інстанції законним і просила залишити його без зміни. 
 
Мотиви Суду
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
Доводи захисника щодо істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та суворості покарання, яке призначено його підзахисному, є необґрунтованими.
Згідно з вимогами ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону в цілому дотримався, про що свідчить нижченаведене.
Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, призначаючи покарання, послався у вироку на те, що  ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, вчинив злочин, будучи неповнолітнім, що враховано судом як обставини, що пом`якшують покарання, крім того, обвинувачений позитивно характеризувався за місцем проживання, обтяжуючих покарання обставин не вбачається.
Також суд першої інстанції встановив, що  ОСОБА_8  
- вчинив два епізоди умисного тяжкого злочину;
- раніше судимий та звільнений на підставі статей 75, 104 КК від відбування покарання з випробуванням, однак на шлях виправлення не став, вчинив новий злочин під час іспитового строку, внаслідок чого, як зазначено в мотивувальній частині вироку, йому необхідно призначити покарання на підставі ст. 71 КК без зарахування відбутого покарання за попереднім вироком, оскільки він його не відбував.
Виходячи з вищенаведеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що необхідним і достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження скоєння ним нових злочинів буде призначення покарання у виді позбавлення волі, яке й передбачено санкцією ч. 3 ст. 185 КК.Водночас суд призначив йому мінімальне покарання за цією статтею – у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Крім того, суд першої інстанції, установивши, що ОСОБА_8 раніше судимий за вироком Тростянецького районного суду Вінницької області від 12 квітня 2016 року за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі статей 75, 104 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців, та правильно пославшись у мотивувальній частині вироку на необхідність призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, у резолютивній частині вироку вказав на призначення обвинуваченому остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців саме на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів. 
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи провадження в апеляційному порядку за апеляційними скаргами захисника та прокурора, дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив наявні у провадженні вищевказані обставини, які впливають на розмір призначеного покарання, однак не надав їм належної оцінки, внаслідок чого скасував вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання і ухвалив у цій частині новий вирок. 
Зокрема, суд апеляційної інстанції вказав у своєму вироку, що суд першої інстанції не врахував, що кримінальні правопорушення ОСОБА_8 вчинив 30 квітня та 9 травня 2017 року, тобто після винесення та набрання чинності стосовно нього вироком Тростянецького районного суду Вінницької області від 12 квітня 2016 року. Тому суд апеляційної інстанції, скасувавши вирок у цій частині, застосував вимоги ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК та призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків.
Також апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 мінімальне покарання, визначене санкцією ч. 3 ст. 185 КК, належним чином не мотивував свого рішення та всупереч вимогам ст. 65 КК не повною мірою врахував, що обвинуваченим вчинено два епізоди тяжкого умисного злочину. 
Крім того, апеляційний суд узяв до уваги, що  ОСОБА_8 був раніше судимий за аналогічний корисливий злочин (ч. 3 ст. 185 КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та звільнений від відбування покарання з випробуванням, однак призначене йому покарання за попереднім вироком не стало достатнім для запобігання вчиненню ним нових злочинів під час іспитового строку.
Саме з урахуванням цих обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що призначене ОСОБА_8 мінімальне покарання за попереднім вироком навіть з урахуванням таких пом`якшуючих обставин, як повне визнання своєї вини, щире каяття та вчинення злочину в неповнолітньому віці, є явно несправедливим через м`якість, оскільки не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому скасував вирок у цій частині та обрав обвинуваченому більш суворе покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, яке при цьому наближене до мінімального та не є найсуворішим за цим законом. Крім цього, на підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Тростянецького районного суду Вінницької області від 12 квітня 2016 року, та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
З урахуванням вищезазначених мотивів суд апеляційної інстанції не знайшов підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та призначення останньому покарання за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді штрафу з вказівкою попередній вирок виконувати самостійно.
Виходячи зі змісту ст. 69 КК, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе з урахуванням особи та лише у тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.
Дані про особу ОСОБА_8 , який був раніше судимий за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з застосуванням положень статей 75,104 КК, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, натомість під час іспитового строку за попереднім вироком знову вчинив дві крадіжки, навіть за відсутності обтяжуючих покарання обставин та наявності встановлених судом пом`якшуючих покарання обставини (щирого каяття, вчинення злочину у неповнолітньому віці), а також того, що він має постійне місце проживання, де характеризується виключно з позитивної сторони, хворіє і потребує лікарського нагляду, вибачився перед потерпілою, і остання просила суд не позбавляти обвинуваченого волі, на думку Суду, не дають підстав для висновку про наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, та в цілому не спростовують правильності висновків суду апеляційної інстанції щодо призначеного покарання.
З урахуванням наведеного підстав для призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді штрафу із вказівкою виконувати попередній вирок самостійно, про що просить у скарзі захисник, у суду не було.
За встановлених судом першої інстанції обставин даних, які б вказували на явну несправедливість призначення засудженому покарання, наближеного до мінімального за санкцією вказаної норми закону, не вбачається.
Отже, з урахуванням даних про особу ОСОБА_8 , вищевказаних конкретних обставин кримінального провадження та з огляду на положення статей 50, 65 КК покарання, призначене судом апеляційної інстанції,відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. 
Таким чином, підстав вважати, що покарання, обране судом апеляційної інстанції  ОСОБА_8 , не відповідає тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого та є явно несправедливим через суворість, не вбачається. 
Також захисник у скарзі стверджує, що суд першої інстанції допустив порушення ст. 496 КПК, оскільки не повідомив представникам служби у справах дітей та уповноваженому підрозділу органів Національної поліції про час і місце судового розгляду щодо неповнолітнього обвинуваченого та не викликав їх у судове засідання.
Проте зі змісту ухвали судді Тростянецького районного суду Вінницької області від 25 липня 2017 року вбачається, що в ній було зазначено про виклик для участі у підготовчому судовому засіданні, крім інших, також представника служби у справах дітей при Тростянецькій РДА Вінницької області та Тростянецького ВП Бершадського ВП ГУМП у Вінницькій області, а у матеріалах кримінального провадження містяться розписки про отримання ними повісток (т. 1, а.п. 26, 34, 35).
З матеріалів провадження також видно, що відповідній службі у справах дітей було повідомлено про початок судового провадження щодо неповнолітнього ОСОБА_8 та що у матеріалах провадження наявна заява начальника служби у справах дітей Тростянецької райдержадміністрації про проведення судового розгляду за його відсутності (т. 1, а.п. 216).
Таким чином, зазначеним органам було відомо про наявність такого провадження у суді. Разом із тим, участь зазначених осіб під час судового розгляду, виходячи зі змісту ст. 496 КПК, не є обов`язковою.
Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Водночас, посилаючись нанеповідомлення судом уповноваженому підрозділу органів Національної поліції про початок судового розгляду, захисник у скарзі не вказує, яким чином, за вказаних обставин, це вплинуло на законність та обґрунтованість судових рішень, тоді як зі змісту встановлених обставин та матеріалів провадження вбачається, що судом було прийнято правильне рішення в частині призначеного покарання та обґрунтовано зазначено про відсутність підстав для застосування при призначенні покарання  ОСОБА_8 ст. 69 КК.
Тому, беручи до уваги наведене, Суд не вбачає обґрунтованих підстав для задоволення вимог, зазначених у касаційній скарзі.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Вінницького апеляційного суду від 15 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                        ОСОБА_2                           ОСОБА_3