ПОСТАНОВА
Іменем України

27 квітня 2020 року 
Київ
справа №825/2149/16
адміністративне провадження №К/9901/4596/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого – Уханенка С.А.,
суддів – Кашпур О.В., Радишевської О.Р.
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,
за касаційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військової частини НОМЕР_1 ) Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2016 року (головуючий суддя Соломко І.І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 січня 2019 року (головуючий суддя Чаку Є.В., судді Мєзєнцев Є.І., Файдюк В.В.),
У С Т А Н О В И В:
I. Суть спору
1. У грудні 2016 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі – ІНФОРМАЦІЯ_3 ), в якому після уточнениня позовних вимог просив:
– визнати протиправним і скасувати пункт 7 наказу Чернігівського прикордонного загону від 16.09.2016 №466-КП “Про результати службового розслідування” в частині оголошення йому попередження про неповну службову відповідність, позбавлення премії на 100% від нарахованої суми у жовтні 2016 року, скасування допуску до несення служби в пунктах пропуску, включення до списку військовослужбовців, які допустили порушення правил несення служби в пунктах пропуску, та списку військовослужбовців, які мають проблеми в особистій дисципліні та виконання посадових обов?язків;
– визнати протиправним і скасувати наказ начальника Чернігівського прикордонного загону від 20.10.2016 №239-ос “По особовому складу” в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення його з військової служби;
– визнати протиправним і скасувати наказ начальника Чернігівського прикордонного загону від 21.11.2016 №266-ос “По особовому складу” в частині виключення його зі списків особового складу Чернігівського прикордонного загону та всіх видів забезпечення;
– поновити його на військовій службі на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби “Гірськ” ІІ категорії (тип Б) Чернігівського прикордонного загону з 22.11.2016;
– стягнути з Чернігівського прикордонного загону грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
2. Позов мотивував тим, що йому було необґрунтовано оголошено попередження про неповну службову відповідність за порушення норм чинного законодавства України, яких він не порушував, та без урахування всіх матеріалів, які характеризують його з позитивного боку. Наведене, на думку позивача, є підставою для скасування наказу про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, що у свою чергу тягне за собою скасування наказу про звільнення з військової служби у зв`язку із відсутністю системи порушень військової дисципліни.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
3. Справа розглядалася судами неодноразово.
4. Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2016 року позов задоволено: визнано протиправними і скасовано: пункт 7 наказу Чернігівського прикордонного загону від 16.09.2016 №466-КП, накази начальника Чернігівського прикордонного загону від 20.10.2016 №239-ос та від 21.11.2016 №266-ос; поновлено ОСОБА_1 на військовій службі на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби “Гірськ” ІІ категорії (тип Б) Чернігівського прикордонного загону з 22.11.2016; стягнуто з Чернігівського прикордонного загону на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 22.11.2016 по 23.12.2016 в розмірі 6626 грн 24 коп.
5. Суд першої інстанції дійшов висновку про неправомірність притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності згідно з наказами Чернігівського прикордонного загону від 30.09.2015 №610-КП, від 22.08.2016 №410-КП і від 16.09.2016 №466-КП у вигляді, відповідно, догани, суворої догани та попередження про неповну службову відповідність, що виключає систематичність дисциплінарних стягнень та свідчить про відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту. При цьому окружний суд виходив з того, що позивач не пропустив строк звернення до суду з вимогою про скасування наказу від 16.09.2016 №466-КП, який слугував підставою для його звільнення та підлягав оскарженню як окремо, так і у справі про звільнення з публічної служби, про яке позивач дізнався 21.11.2016.
6. Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 07 лютого 2017 року (головуючий суддя Степанюк А.Г., судді Кузьменко В.В., Шурко О.І.) скасував постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2016 року та ухвалив нове рішення про відмову в задоволенні позову. 
7. Не вбачаючи підстав для надання правової оцінки наказам Чернігівського прикордонного загону від 30.09.2015 №610-КП і від 22.08.2016 №410-КП, які позивачем не оскаржуються, суд апеляційної інстанції вважав також помилковим висновок суду першої інстанції щодо відсутності підстав для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність, що призвело до неправильного вирішення справи в цілому.
8. Постановою Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року скасовано постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2017 року, а справу направлено на новий апеляційний розгляд з тих мотивів, що суд апеляційної інстанції не з`ясував, чи знаходиться наказ від 30.09.2015 №610-КП у часовому проміжку, встановленому пунктом 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009, та не перевірив, чи додержано відповідачем встановленого порядку застосування дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани згідно з наказом від 22.08.2016 №410-КП, що не дозволяє зробити висновок про наявність чи відсутність системи порушень позивачем військової дисципліни.
9. Після повторного розгляду справи Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 16 січня 2019 року залишив без змін постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2016 року, цілковито погодившись з висновками суду першої інстанції.
III. Провадження в суді касаційної інстанції
10. У касаційній скарзі Чернігівський прикордонний загін, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права і неповне встановлення обставин справи, просить скасувати ухвалені ними рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.
11. За доводами відповідача, ОСОБА_1 пропустив місячний строк на оскарження наказів від 30.09.2015 №610-КП і від 22.08.2016 №410-КП та не оскаржував їх у цій справі, тому суди попередніх інстанцій безпідставно вийшли за межі позовних вимог і надали оцінку зазначеним наказам. Що стосується наказу від 16.09.2016 №466-КП, то матеріалами службового розслідування доведені факти порушення позивачем ряду вимог чинного законодавства під час несення служби 12.09.2016, у зв?язку з чим його правомірно притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність та звільнено з військової служби з урахуванням попередніх дисциплінарних стягнень.
12. Позивачем не подано відзиву на касаційну скаргу.
13. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
IV. Встановлені судами фактичні обставини справи
14. Наказом ІНФОРМАЦІЯ_2 від 18.04.2012 №132-ос старшого прапорщика ОСОБА_1 призначено на посаду інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби “Гірськ” ІІ категорії (тип Б).
15. Протягом 2015-2016 років ОСОБА_1 притягався до таких видів дисциплінарної відповідальності:
-          “догана” – накладена наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 30.09.2015 №610-КП за порушення пункту 15 Положення про базу даних “Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України”, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 25.06.2007 №472, що полягало у недостовірному внесенні, з помилками в реквізит “Прізвище, ім`я особи до БД ІТС ПК “Гарт-1/П”;
-          “сувора догана” – накладена наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 22.08.2016 №410-КП за порушення пункту 17 глави 5 розділу ІІ Інструкції про служби прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 №1261, та невиконання розпорядження ПнРУ від 15.02.2016 №2Т/23-581 “Про забезпечення законності дій”, що полягало в неналежній організації служби прикордонних нарядів у пункті пропуску, низькому контролі за службою прикордонних нарядів, неякісному інструктажу особового складу та допущенні несанкціонованого виходу з ППр підпорядкованого прикордонного наряду;
-          “попередження про неповну службову відповідність” – накладене наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 16.09.2016 №466-КП за порушення статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пунктів 6, 11 глави 2 розділу ІІ Інструкції про служби прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 №1261, пункту 5.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом від 05.07.2011 №330/151/809/434/146, недотримання пункту 17 Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему прикордонного контролю “Гарт-1” Державної прикордонної служби України, порушення вимог розпорядження Адміністрації ДПСУ від 16.04.2014 №Т/232-2426 “Щодо посилання прикордонного контролю окремих категорії осіб” та розпорядження Чернігівського ПРИКЗ від 24.02.2015 №23-1081 “Про здійснення прикордонного контролю окремих категорій осіб та транспортних засобів”. 
16. Наказом Чернігівського прикордонного загону від 20.10.2016 №239-ос припинено (розірвано) контракт та звільнено старшого прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби “Гірськ” ІІ категорії (тип Б), з військової служби в запас за пунктом “и” (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, без права носіння військової форми одягу, з 20 жовтня 2016 року.
17. Наказом відповідача від 21.11.2016 №266-ос “По особовому складу” позивача виключено зі списків особового складу загону та знято з усіх видів забезпечення з 21 листопада 2016 року.
V. Позиція Верховного Суду
18. За змістом статті 2 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII “Про військовий обов`язок і військову службу” (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу.
19. Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", зокрема у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (пункт “и”).
20. Згідно з пунктом 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.
21. Таким чином, за передбаченою пунктом “и“ частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" підставою військовослужбовець може бути звільнений з військової служби за дисциплінарне порушення, вчинене після застосування до нього, зокрема, дисциплінарного стягнення за невиконання або неналежне виконання службових обов`язків.
22. У такому випадку враховуються ті дисциплінарні стягнення, які встановлені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (далі – Дисциплінарний статут), не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково (стаття 106 Дисциплінарного статуту) і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минуло не більше одного року.
23. Як встановлено судами, ОСОБА_1 звільнено з військової служби 20 жовтня 2016 року. Приводом до звільнення стало вчинене позивачем дисциплінарне порушення, за яке наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 16.09.2016 №466-КП до нього застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.
24. Отже, суди попередніх інстанцій правильно виходили з того, що правомірність застосування до позивача останнього дисциплінарного стягнення охоплюється предметом спору щодо законності звільнення на підставі пункту “и” частини шостої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу, і строк звернення до адміністративного суду за вирішенням цього спору (з урахуванням дати виключення позивача зі списків особового складу та проведення розрахунку) ОСОБА_1 дотриманий.
25. Водночас при визначенні наявності системи порушень позивачем військової дисципліни відповідачем могло бути враховане лише дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани, накладене наказом від 22.08.2016 №410-КП, тоді як дисциплінарне стягнення у вигляді догани не має юридичного значення для вирішення цього спору, оскільки з дня видання наказу від 30.09.2015 №610-КП до дня звільнення позивача минуло більше одного року.
26. При цьому наказ начальника Чернігівського прикордонного загону від 22.08.2016 №410-КП окремо позивачем не оскаржувався і він не є предметом цього спору, тому суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, не мав підстав для надання правової оцінки правомірності притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді суворої догани, а мав лише перевірити, чи передбачене це дисциплінарне стягнення Дисциплінарним статутом і чи не втратило воно юридичної сили.
27. За наведених обставин з мотивувальної частини рішень судів першої та апеляційної інстанцій слід виключити висновки щодо правомірності наказів начальника Чернігівського прикордонного загону від 30.09.2015 №610-КП і від 22.08.2016 №410-КП.
28. Що стосується наказу від 16.09.2016 №466-КП, то судами попередніх інстанцій з?ясовано, що цим наказом ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за результатами виявлених 12.09.2016 офіцерами ВВБ по Чернігівському ПРИКЗ недоліків в організації і несенні служби у пункті пропуску “Сеньківка” впс “ ІНФОРМАЦІЯ_4 ”, а саме: за фактами самовільного залишення позивачем місця несення служби та нездійснення заходів контролю II лінії стосовно громадян Російської Федерації.
29. Разом з тим, проаналізувавши вимоги пункту 11 глави 2 розділу ІІ Інструкції про служби прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 №1261, в частині встановленої заборони прикордонним нарядам залишати ділянку, що охороняється (місце несення служби), або переміщуватись на іншу до зміни чи закінчення терміну несення служби, наведене у пункті 2 Положення про пункти пропуску через державний кордон та пункти контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.08.2010 №751, визначення поняття “пункту пропуску через державний кордон” як спеціально виділеної території з комплексом будівель, споруд і технічних засобів, де здійснюються прикордонний, митний та інші види контролю і пропуск через державний кордон осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна, а також дослідивши Технологічну схему пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення території “Сеньківка”, надані позивачем пояснення і відеозапис з камер спостереження, установлених на робочому місці позивача, суди дійшли мотивованого висновку, що позивач 12.09.2016 під час несення служби не залишав територію пункту пропуску “Сеньківка”, і факт його переміщення по території пункту пропуску до службових приміщень митниці ДФС не свідчить про залишення місця несення служби.
30. Колегія суддів погоджується також з висновками судів щодо недоведення відповідачем факту порушення ОСОБА_1 порядку пропуску громадян Російської Федерації через державний кордон на в?їзд в Україну, враховуючи, що в наказі від 16.09.2016 року №466-КП не вказано, до повноважень якої саме службової особи прикордонного загону належало вчинення відповідних дій та хто конкретно допустив їх порушення. Не наведено в оскаржуваному наказі і переліку громадян Російської Федерації, які підпадали під контроль II лінії, а відповідачем не надано доказів на спростування пояснень позивача щодо наявності у цих осіб посвідок на постійне чи тимчасове проживання в Україні або їх прямування з малолітніми дітьми.
31. З огляду на викладене суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку щодо неправомірності оскаржуваного наказу начальника Чернігівського прикордонного загону від 16.09.2016 №466-КП про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та наявності підстав для його скасування.
32. Скасування наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності тягне за собою скасування наказу від 20.10.2016 №239-ос про звільнення його з військової служби в запас за пунктом "и" частини шостої  статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з відсутністю системи порушень умов контракту, а також прийнятого на його виконання наказу від 21.11.2016 №266-ос, що у свою чергу є підставою для поновлення ОСОБА_1 на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
33. Розрахунок суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу відповідачем не оспорюється.
34. Відповідно до частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
35. Згідно з частиною четвертою статті 351 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
36. За наведених обставин правильні по суті рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають зміні лише в мотивувальній частині.
Керуючись статтями 343, 350, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
1. Касаційну скаргу Чернігівського прикордонного загону (Військової частини НОМЕР_1 ) Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення.
2. Змінити мотивувальні частини постанови Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2016 року і постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 січня 2019 року шляхом виключення з них висновків щодо правомірності наказів начальника Чернігівського прикордонного загону від 30.09.2015 №610-КП і від 22.08.2016 №410-КП.
3. В решті постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2016 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 січня 2019 року залишити без змін. 
4. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню.
Головуючий:                                                                                 С.А. Уханенко
Судді:                                                                                           О.В. Кашпур
                                                                                          О.Р. Радишевська