ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и
16 червня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/4755/19	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Олефіренко Н.А. (доповідач),
суддів:  Білак С.В., Шальєвої В.А.,
за участю секретаря судового засідання Лащенко Р.В.
за участю представників: позивача - Терехова О.Д.,відповідача -Коваленко Д.П., третьої особи - Осельський Є.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства “Дніпровський металургійний комбінат" на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.01.2020 ( суддя першої інстанції Зарарчук-Борисенко Н.В.) в адміністративній справі №160/4755/19 за позовом  Публічного акціонерного товариства “Дніпровський металургійний комбінат"   до  Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Мосейко Анжели Геннадіївни   третя особа: Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Осельський Євген Сергійович про визнання протиправною та скасування постанови,- 
ВСТАНОВИВ:
ПАТ «Дніпровський металургійний комбінат»  звернулось  з позовною заявою до приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Мосейко Анжели Геннадіївни з вимогою визнати протиправним та скасувати постанову приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Мосейко Анжели Геннадіївни від 02.02.2018 року ВП №55672640 про стягнення основної винагороди.
Позиція викладена у позові обґрунтована тим, що  при поверненні виконавчого документа стягувачу державний виконавець зобов`язаний робити на ньому спеціальну відмітку про залишок нестягнутої суми та про суму стягнутого виконавчого збору. Такий обов`язок, на думку позивача, свідчить про те, щоб при повторному пред`явленні виконавчого документа до виконання необхідно буде стягувати як суму боргу, так і суму виконавчого збору, виходячи саме з цієї суми. Таким чином, вважає, що виконавчий збір має стягуватись лише з суми, яка фактично стягнута.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.01.2020 року у задоволенні позову відмовлено.
З апеляційною скаргою звернувся позивач ПАТ «Дніпровський металургійний комбінат», в якій з посиланням на порушення судом норм матеріального та процесуального права,  просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
Позиція відповідача обґрунтована тим, що основна винагорода приватного виконавця встановлюється у вигляді відсотка суми, що підлягає стягненню, а не суми, яка фактично стягнута у виконавчому провадженні. Така сума основної винагороди стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом, а виплата здійснюється пропорційно до фактично стягнутої суми. У разі невиплати (неотримання) приватним виконавцем винагороди у вигляді відсотка суми, що підлягає стягненню за виконавчим документом, під час здійснення виконавчого провадження, яке з тих чи інших причин завершено, останній має право на примусове стягнення такої винагороди у сумі, що несплачена під час розподілу стягнутих із боржника коштів. Відтак, відповідач вважає, що цілком логічним є висновок, що оплачується винагорода пропорційно до стягнутих сум лише під час їх розподілу у виконавчому провадженні. При цьому, винагорода, яка була визначена у вигляді відсотка суми, що підлягає стягненню за виконавчим документом та не виплачена під час виконавчого провадження вже стягується у порядку, встановленому для стягнення виконавчого збору. Крім іншого, вважає за доцільно застосувати позовну давність та залишити позовну заяву Публічного акціонерного товариства «Дніпровський металургійний комбінат» про визнання протиправною та скасування постанови приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Мосейко Анжели Геннадіївни від 02.02.2018 року про стягнення основної винагороди без розгляду, у зв`язку із пропуском позивачем строків позовної давності.
          В судовому засіданні представник позивача апеляційну скаргу підтримав, просить суд апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати. 
В судовому засіданні представник відповідача та третьої особи проти апеляційної скарги заперечили, вважають рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу безпідставною. Просять в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Відповідно до ч. 1 ст. 308   КАС України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга  підлягає  задоволенню, з наступних підстав.
Під час апеляційного перегляду справи встановлено, що рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 12.06.2017 року по справі № 904/5220/17, що набрало законної сили 23.06.2017 року, стягнуто з ПАТ «Дніпровський металургійний комбінат» на користь ТОВ «Індустрія, ЛТД» основний борг у розмірі 10 459 558, 20 грн.; інфляційні втрати у розмірі 1 181 008,71 грн.; 3% річних у розмірі 271 187, 48 грн.; частину витрат по сплаті судового збору в розмірі 178 676, 32 грн.
На виконання означеного рішення 23.06.2017 року видано наказ. 
За заявою стягувача про примусове виконання наказу господарського суду Дніпропетровської області від 23.06.2017 року по справі № 904/5220/17, головним державним виконавцем Осельським Є.С. було відкрите виконавче провадження ВП № 54847083, однак, на підставі заяви стягувача про повернення виконавчого документа без подальшого виконання головним державним виконавцем ВПВР Осельським Є.С. постановлено про повернення виконавчого документа стягувачу на підставі п. 1 ч. 1 ст. 37 ЗУ «Про виконавче провадження».
15.01.2018 року державним виконавцем Осельським Є.С. у межах виконавчого провадження ВП № 54847083 винесено постанову про стягнення з ПАТ «ДМК» виконавчого збору у розмірі 1 209 043, 07 грн. і на підставі цієї постанови, 24.01.2018 року відкрито виконавче провадження ВП № 55592862 з примусового стягнення з ПАТ «ДМК» виконавчого збору у розмірі 1 209 043, 07 грн. 
Відкликавши виконавчий документ з органу ДВС, стягувач звернувся з примусовим виконанням наказу господарського суду Дніпропетровської області від 23.06.2017 року по справі № 904/5220/17 до приватного виконавця.
Постановою приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Мосейко Анжели Геннадіївни від 30.01.2018 року було відкрито виконавче провадження ВП № 55672640 з примусового виконання наказу господарського суду Дніпропетровської області від 23.06.2017 року по справі № 904/5220/17. 
Відповідно до п. 3 постанови про відкриття виконавчого провадження постановлено про стягнення з ПАТ «ДМК» 1 209 043, 07 грн. основної винагороди приватного виконавця.
На підставі платіжної вимоги приватного виконавця ОСОБА_1 № ВП 55672640/2 від 30.01.2018 року на суму 13 299 524, 78 грн. пред`явленої до банківської установи, де боржником відкрито рахунки, стягнуто з ПАТ «ДМК» 33 282, 93 грн., в погашення суми основного боргу та основної винагороди приватного виконавця. 
За заявою стягувача про повернення наказу у справі № 904/5220/17 без виконання, 02.02.2018 року приватним виконавцем Мосейко А.Г. винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувану у порядку п. 1 ч. 1 ст. 37 ЗУ «Про виконавче провадження».
Таким чином, у ході здійснення виконавчих дій, приватним виконавцем ОСОБА_1 з боржника - ПАТ «ДМК» стягнуто: 30 210, 85 грн. - основного боргу за виконавчим документом; 3 021, 08 грн. - основної винагороди приватного виконавця; 51, 00 грн. - витрат виконавчого провадження.
02.02.2018 року приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Мосейко А.Г. було винесено постанову про стягнення з боржника основної винагороди, відповідно до якої постановлено про стягнення з ПАТ «ДМК» на користь приватного виконавця ОСОБА_1 основної винагороди у розмірі 1 206 021, 99 грн.
Постановою державного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Осельського Євгена Сергійовича від 09.04.2019 року було відкрито виконавче провадження із примусового виконання постанови приватного виконавця ОСОБА_1 про стягнення основної винагороди приватного виконавця у розмірі 1 206 021, 99 грн.
Публічне акціонерне товариство «Дніпровський металургійний комбінат» вважає, що постанова приватного виконавця Мосейко А.Г. від 02.02.2018 року про стягнення основної винагороди є протиправною та підлягає скасуванню.  
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції,  виходив з того, що спірна постанова прийнята відповідачем за наявності підстав для її прийняття. Виконавчий документ повернуто на підставі частини першої статті 37 Закону України "Про виконавче провадження", сума виконавчого збору,  відповідає розміру, визначеному вказаним Законом, а визначені частиною дев`ятою статті 27 вказаного Закону підстави для не стягнення виконавчого збору відсутні.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам,  суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, визначені Законом України від 2 червня 2016 року № 1404-VІІІ «Про виконавче провадження», в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон №1404-VІІІ).
Згідно з частиною першою статті 1 Закону №1404-VІІІ виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
У частині першій статті 5 Закону №1404-VІІІ зазначено, що примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».
Згідно зі статтею 10 Закону №1404-VIII заходами примусового виконання рішень є: 1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами; 2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника; 3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні; 4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем; 5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.
Відповідно до частини першої статті 18 Закону №1404-VІІІ виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 26 Закону №1404-VIII виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.
Частиною п`ятою вказаної статті встановлено, що виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї за відомо неправдивих відомостей. У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.
Відповідно до частин першої та другої статті 27 Закону №1404-VІІІ (у редакції чинній до 28 серпня 2018 року) виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.
Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.
За приписами пунктів 1-6 частини п`ятої статті 27 Закону №1404-VIII виконавчий збір не стягується: 1) за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, за виконавчими документами, що підлягають негайному виконанню; 2) у разі виконання рішень Європейського суду з прав людини; 3) якщо виконання рішення здійснюється за рахунок коштів, передбачених бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду в порядку, встановленому Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень»; 4) за виконавчими документами про стягнення виконавчого збору, стягнення витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених виконавцем відповідно до вимог цього Закону; 5) у разі виконання рішення приватним виконавцем; 6) за виконавчими документами про стягнення заборгованості, що підлягає врегулюванню відповідно до Закону України «Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії», а також згідно з постановами державних виконавців, винесеними до набрання чинності цим Законом.
Також частиною дев`ятою статті 27 Закону №1404-VIII передбачено, що виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 37 Закону №1404-VIII виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа.
За правилами частини п`ятої вказаної статті повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених цією статтею, не позбавляє його права повторно пред`явити виконавчий документ до виконання протягом строків, встановлених статтею 12 цього Закону.
Приписами статей 40, 42 Закону №1404-VІІІ передбачено порядок винесення постанови про стягнення виконавчого збору.
Частиною третьою статті 40 Закону №1404-VІІІ встановлено, що у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
Згідно частиною четвертою статті 42 Закону №1404-VІІІ на стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум згідно з вимогами цього Закону або у випадку повернення виконавчого документа стягувачу чи закінчення виконавчого провадження у разі необхідності примусового стягнення з боржника витрат виконавчого провадження (до яких частина перша статті 42 Закону відносить також виконавчий збір) виконавцем виноситься постанова про їх стягнення.
Отже, з аналізу вищенаведених норм Закону №1404-VІІІ слідує, що підставою для стягнення виконавчого збору у межах виконавчого провадження про стягнення з боржника коштів є здійснення державним виконавцем дій з фактичного виконання рішення органами державної виконавчої служби, а розмір виконавчого збору обраховується як 10 відсотків від фактично стягнутої суми.
За своїм призначенням виконавчий збір є своєрідною винагородою приватному (державному) виконавцю за вчинення заходів примусового виконання рішення за умови, що такі заходи призвели до виконання рішення.
Тому, при стягненні виконавчого збору (винагороди) відповідно до частини третьої статті 40 Закону №1404-VIII без реального стягнення суми боргу з боржника у разі повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою створюються умови для стягнення з боржника подвійної суми виконавчого збору або ж стягнення його без реального виконання рішення суду.
З 28 серпня 2018 року частину другу статті 27 Закону №1404-VІІІ змінено, (Законом України №2475-VIII від 3 липня 2018 року) та визначено, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.
Тобто, з урахуванням редакцій Закону №1404-VIII, які були чинними у період існування заборгованості ПАТ «ДМК», база обрахунку виконавчого збору змінювалась.
Так, у період до 28 серпня 2018 року розмір виконавчого збору становив - 10 відсотків фактично стягнутої суми, тоді як, у період після 28 серпня 2018 року розмір виконавчого збору складав - 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню.
02 лютого 2018 року приватним виконавцем Мосейко А.Г. винесено постанову про повернення виконавчого документа та авансового внеску стягувачу на підставі п. 1 ч.1 статті 37 Закону України "Про виконавче провадження", у зв`язку з письмовою заявою стягувача. Після чого державним виконавцем винесена спірна постанова про стягнення з боржника виконавчого збору.
Враховуючи, що виконавчий документ повернуто за заявою стягувача та виконавчий збір не стягнуто, суд першої інстанції дійшов висновку, що дії  приватного виконавця з винесення постанови про стягнення винагороди (виконавчого збору) та визначення обрахунку виконавчого збору з розміру суми, що підлягала примусовому стягненню відповідають приписам частини третьої статті 40 Закону №1404-VIII, отже, є правомірними та такими, що вчинені на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду з огляду на наступне.
Положення статті 27 Закону №1404-VІІІ (у редакції чинній у період до 28 серпня 2018 року) зменшували відповідальність ПАТ «ДМК», як боржника, в порівнянні з нормами статті 27 Закону №1404-VІІІ (у редакції чинній з 28 серпня 2018 року), оскільки розмір виконавчого збору обраховувався як 10 відсотків від фактично стягнутої суми, а не з суми що підлягає примусовому стягненню.
Таким чином, з урахуванням того, що зміни внесені Законом №2475-VIII погіршили становище боржника ПАТ «ДМК», а також те, що виконавчою службою фактично не стягнуто з боржника коштів за наказом господарського суду Дніпропетровської області від 12.06.2017 року по справі № 904/5220/17, що набрало законної сили 23.06.2017 року, колегія суддів зазначає, що у приватного виконавця  Мосейко А.Г. були відсутні правові підстави для стягнення з позивача винагороди (виконавчого збору) в сумі 1  206 021,99 грн.
Слід звернути увагу на те, що за своїм призначенням виконавчий збір є своєрідною винагородою приватному (державному) виконавцю за вчинення заходів примусового виконання рішення, за умови, що такі заходи призвели до виконання рішення.
Аналогічні правові висновки наведені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11 березня 2020 року справа №2540/3203/18. 
З огляду на наведене, у приватного виконавця не було підстав для стягнення винагороди (виконавчого збору) в тому розмірі, який визначений у спірній постанові, а отже, така постанова не відповідає вимогам статті 27 Закону №1404-VIII.
Крім того, при стягненні винагороди (виконавчого збору) відповідно до частини третьої статті 40 Закону №1404-VIII без реального стягнення суми боргу з боржника у разі повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою створюються умови для стягнення з боржника подвійної суми виконавчого збору або ж стягнення його без реального виконання рішення суду.
Зазначене дає підстави для висновку, що державний виконавець приймаючи спірну постанову не врахував принципу пропорційності, спрямованого на забезпечення у правовому регулюванні розумного балансу приватних і публічних інтересів, відповідно до якого цілі обмежень прав мають бути істотними, а засоби їх досягнення обґрунтованими і мінімально обтяжливими для осіб, чиї права обмежуються.
З огляду на наведене, доводи позивача про протиправність постанови приватного виконавця ОСОБА_1 . від 02 лютого 2018 року №55672640 про стягнення основної винагороди в сумі 1 206 021,99 грн. та наявність підстав для її скасування є обґрунтованими.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції неповно з`ясовані обставин, що мають значення для справи,  висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог.
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства “Дніпровський металургійний комбінат" задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.01.2020 в адміністративній справі №160/4755/19 скасувати.
Прийняти у справі №160/4755/19 нову постанову, якою позовні вимоги Публічного акціонерного товариства “Дніпровський металургійний комбінат"  задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати постанову приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Мосейко Анжели Геннадіївни від 02.02.2018 року ВП №55672640 про стягнення основної винагороди.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено 16.06.2020 року.   

Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва