П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  120/3522/19-а                              Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Сало Павло Ігорович  
                Суддя-доповідач -  Капустинський М.М.   
20 травня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Капустинського М.М. 
суддів:  Охрімчук І.Г.  Смілянця Е. С. , 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 12 грудня 2019 року  (повний текст рішення складено 17.12.2019р. у м.Вінниці) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ОСОБА_2 та селянське (фермерське) господарство "Янтар" про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
30.10.2019 ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 18.07.2019 №2-11964/15-19-СГ про відмову у затвердженні документації із землеустрою та передачі у власність земельної ділянки та зобов`язати відповідача затвердити поданий позивачем проект землеустрою щодо відведення у власність позивача земельної ділянки в розмірі земельної частки (паю) для ведення фермерського господарства з земель державної власності сільськогосподарського призначення на території Антонівської сільської ради Томашпільського району Вінницької області. Позовні вимоги обґрунтовував тим, що 23.05.2019 він звернувся до відповідача з клопотанням про затвердження проекту землеустрою щодо відведення у власність для ведення фермерського господарства земельної ділянки державної власності сільськогосподарського призначення в розмірі земельної частки (паю) площею 1,9572 га, кадастровий номер 0523980600:01:002:0291, яка розташована на території Антонівської сільської ради Томашпільського району Вінницької області та перебуває у користуванні фермерського господарства "Янтар", членом якого є позивач. Проте оскаржуваним наказом відповідач відмовив позивачу у затвердженні проекту землеустрою, вказавши на те, що згідно з постановою Верховного Суду від 19.06.2018 у справі №816/1920/17 член фермерського господарства має право отримати безоплатно у власність земельну ділянку, яка раніше була надана йому у користування, тобто передача у власність земельної ділянки у розміру земельної частки (паю) можлива лише тій особі, якій земельна ділянка передана у користування. З вказаною відмовою позивач не погоджується.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 12 грудня 2019 року адміністративний позов задоволено повністю.
Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області від за №2-11964/15-19-СГ від 18 липня 2019 року про відмову ОСОБА_1 у затвердженні документації із землеустрою та передачі у власність земельної ділянки.
Зобов`язано Головне управління Держгеокадастру у Вінницькій області затвердити проект землеустрою щодо відведення у власність ОСОБА_1 земельної ділянки державної власності сільськогосподарського призначення в розмірі земельної частки (паю) для ведення фермерського господарства площею 1,9572 га, кадастровий номер 0523980600:01:002:0291, яка розташована на території Антонівської сільської ради Томашпільського району Вінницької області.
Стягнуто на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 768,40 грн. (сімсот шістдесят вісім гривень 40 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким у позові відмовити. В апеляційній скарзі зазначає, що фермерське господарство може володіти і користуватися землями своїх членів лише у разі, якщо такі земельні ділянки перебувають у власності (а не в користуванні) члена фермерського господарства. При цьому статтею 13 Закону України "Про фермерське господарство" передбачено право члена фермерського господарства отримати безоплатно у власність земельну ділянку, яка раніше була надана йому у користування, тобто передача у власність земельної ділянки можлива лише тій особі, які земельна ділянка передана у користування. Згідно з державним актом №000143 земельна ділянка площею 17,71 га, в межах якої позивач бажає отримати безоплатно у власність земельну ділянку, надана в користування ОСОБА_2 , а не позивачу. Отже, законних підстав для затвердження поданого позивачем проекту землеустрою немає. Відтак оскаржуваний наказ є правомірним та відповідає вимогам чинного законодавства.
Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи  апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке. 
Судом встановлено, що 12.12.2017 позивач звернувся до відповідача з клопотанням про надання йому дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки для ведення фермерського господарства із земель фермерського господарства "Янтар" у розмірі земельної ділянки (паю).
Листом Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області від 29.12.2017 №Ш-23786/0-11911/6-17 у наданні позивачу вказаного дозволу відмовлено.
Не погодившись з відмовою відповідача, позивач звернувся до суду.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 10.09.2018 у справі №0240/2545/18-а визнано протиправною відмову Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області у ненаданні ОСОБА_1 дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки для ведення фермерського господарства у розмірі земельної частки (паю) члена сільськогосподарського підприємства на території Антонівської сільської ради Томашпільського району Вінницької області (за межами населеного пункту, державної форми власності) та зобов`язано Головне управління Держгеокадастру у Вінницькій області надати ОСОБА_1 такий дозвіл.
На виконання вказаного судового рішення, яке набрало законної сили, наказом Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області від 02.11.2018 № 2-14739/15-18-СГ позивачу надано відповідний дозвіл.
На підставі зазначеного наказу державним підприємством "Вінницький науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" розроблено проект землеустрою щодо відведення у власність громадянам в розмірі земельної частки (паю) для ведення фермерського господарства із земель державної власності сільськогосподарського призначення, які перебувають у користуванні фермерського господарства "Янтар" на території Антонівської сільської ради Томашпільського району Вінницької області.
23.05.2019 позивач звернувся до відповідача з клопотанням про затвердження вищевказаного проекту землеустрою щодо відведення у власність для ведення фермерського господарства земельної ділянки площею 1,9572 га, кадастровий номер 0523980600:01:002:0291, розташованої на території Антонівської сільської ради Томашпільського району Вінницької області.
Листом від 13.06.2019 № Ш-10589/0-2085/0/95-19 Головне управління Держгеокадастру у Вінницькій області повідомило позивача про те, що поданий на затвердження проект не повністю відповідає вимогам чинного законодавства та іншим нормативно-правовим актами: 1) в проекті землеустрою належним чином не посвідчено документа на сторін 94 і 65 (відсутня нотаріально-засвідчена згода землекористувача на розроблення проекту землеустрою); 2) в акті приймання-передачі межових знаків на збереження та схемі прив`язки закладки межових знаків до об`єктів і контурів місцевості (кроки) відсутні кадастрові номери земельної ділянки; також на сторінках 57-63 проекту не вказано площу земельної ділянки.
Усунувши вищезазначені недоліки, позивач повторно подав відповідачу проект землеустрою на затвердження.
Наказом Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області від 18.07.2019 № 2-11964/15-19-СГ позивачу відмовлено у затвердженні проекту землеустрою та передачі земельної ділянки у власність. При цьому в наказі відповідач посилається на постанову Верховного Суду від 19.06.2018 у справі №816/1920/17, згідно з якою фермерське господарство може володіти та користуватися землями своїх членів лише у разі, якщо такі земельні ділянки перебувають у власності (а не в користуванні) члена фермерського господарства. Водночас статтею 13 Закону України "Про фермерське господарство" передбачено право члена фермерського господарства отримати безоплатно у власність земельну ділянку, яка раніше була надана йому у користування, тобто передача у власність земельної ділянки можлива лише тій особі, які земельна ділянка передана у користування. Згідно з державним актом на право постійного користування №000143 земельна ділянка площею 17,71 га надана в користування для ведення селянського (фермерського) господарства ОСОБА_2 , а не ОСОБА_1 . Отже, враховуючи положення ч.13 ст.123 ЗК України, підстав для затвердження проекту землеустрою немає.
Позивач вважає вказаний наказ незаконним та протиправним, а тому звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що Головне управління Держгеокадастру у Вінницькій області протиправно та з непередбачених законом підстав відмовило позивачу у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення у власність для ведення фермерського господарства земельної ділянки державної власності сільськогосподарського призначення в розмірі земельної частки (паю). 
Розглядаючи питання про законність та обґрунтованість судового рішення,  яким позов задоволено, суд апеляційної інстанції враховує наступне. 
Частиною другою статті 19 Конституції України декларовано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
В силу ч.1 ст.12 Закону України "Про фермерське господарство" землі фермерського господарства можуть складатися із: а) земельної ділянки, що належить на праві власності фермерському господарству як юридичній особі; б) земельних ділянок, що належать громадянам - членам фермерського господарства на праві приватної власності; в) земельної ділянки, що використовується фермерським господарством на умовах оренди.
Частиною 2 ст.13 Закону України "Про фермерське господарство" визначено, що членам фермерських господарств передаються безоплатно у приватну власність із раніше наданих їм у користування земельні ділянки у розмірі земельної частки (паю) члена сільськогосподарського підприємства, розташованого на території відповідної ради.
Тобто, позивач, як член фермерського господарства, має право на безоплатне одержання у приватну власність земельної ділянки у розмірі земельної частки (паю) члена сільськогосподарського підприємства.
У відповідності до ст.7 Закону України "Про фермерське господарство" надання земельних ділянок державної та комунальної власності у власність або користування для ведення фермерського господарства здійснюється в порядку, передбаченому Земельним кодексом України.
За змістом ч.1 ст.116 ЗК України, громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.
Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування (ч.2 ст.116 ЗК України).
Положеннями ч.4 ст.122 ЗК України передбачено, що центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи передають земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, крім випадків, визначених частиною восьмою цієї статті, у власність або у користування для всіх потреб.
Пунктом "а" ч.1 ст.121 ЗК України визначено, що громадяни України мають право на безоплатну передачу їм земельних ділянок із земель державної або комунальної власності в таких розмірах: для ведення фермерського господарства - в розмірі земельної частки (паю), визначеної для членів сільськогосподарських підприємств, розташованих на території сільської, селищної, міської ради, де знаходиться фермерське господарство.
Згідно з ч.6 ст.118 ЗК України, громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.
Частиною 8 ст.118 ЗК України встановлено, що проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому ст. 186-1 цього Кодексу.
Вимогами ч.1 ст.186-1 ЗК України встановлено, що проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок усіх категорій та форм власності (крім земельних ділянок зони відчуження та зони безумовного (обов`язкового) відселення території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи) підлягає обов`язковому погодженню з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин.
Частиною 9 ст.118 ЗК України передбачено, що відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених ст.122 цього Кодексу, у двотижневий строк з дня отримання погодженого проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (а в разі необхідності здійснення обов`язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи) приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність.
Отже, відмова у затвердженні проекту землеустрою можлива лише у випадку відсутності його погодження в порядку ст.186-1 ЗК України. Жодних інших правових підстав для відмови у затвердженні проекту землеустрою після його погодження в порядку ст.186-1 України, норми ст.118 ЗК України не містять.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачу відмовлено у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки у розмірі земельної частки (паю) для ведення фермерського господарства із земель державної власності сільськогосподарського призначення, які перебувають у користуванні СФГ "Янтар" на території Антонівської сільської ради Томашпільського району Вінницької області.
Водночас згідно з ч.6 ст.186-1 ЗК України підставою для відмови у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації.
Також частиною восьмою статті 186-1 ЗК України визначено, що у висновку про відмову погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки органами, зазначеними в частинах першій-третій цієї статті, має бути надано вичерпний перелік недоліків проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та розумний строк для усунення таких недоліків (який за письмовим проханням розробника проекту може бути продовжений).
Органами, зазначеними в частинах першій-третій цієї статті, може бути відмовлено у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки лише у разі, якщо не усунено недоліки, на яких було наголошено у попередньому висновку. Не можна відмовити у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з інших причин чи вказати інші недоліки.
Таким чином, статтею 186-1 ЗК України передбачено два альтернативні варіанти рішень у формі висновку, які можуть бути прийняті територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, за результатами розгляду проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки: про затвердження цього проекту або про відмову в його затвердженні.
Так, земельна ділянка площею 1,9572 га, кадастровий номер 0523980600:01:002:0291, яку позивач бажає отримати у власність для ведення фермерського господарства, розташована на території Антонівської сільської ради Томашпільського району Вінницької області та перебуває у користуванні СФГ "Янтар", членом якого є позивач.
Водночас СФГ "Янтар" створене та зареєстровано 12.03.2001 ОСОБА_2 , як його головою (третя особа у справі).
Згідно з державним актом на право постійного користування землею серії ВН №000143 на підставі рішення Томашпільської районної ради Вінницької області від 01.11.2001 ОСОБА_2 у постійне користування надано земельну ділянку площею 17,71 га для ведення селянського (фермерського) господарства.
Відтоді вказана земельна ділянка використовується СФГ "Янтар" та, відповідно, позивачем як членом цього господарства.
Суд зауважує, що на час створення СФГ "Янтар" та отримання головою зазначеної земельної ділянки правові основи створення та діяльності селянських (фермерських) господарств в Україні визначались нормами Земельного кодексу України 1990 року та Закону України "Про селянське (фермерське) господарство" 1991 року.
Водночас вказані нормативно-правові акти не містили положень, які б передбачали умови та порядок отримання членами фермерського господарства земельної ділянки у користування в розмірі земельної частки (паю) для подальшого отримання такої земельної ділянки у власність після того, як земельну ділянку у користування вже отримало фермерське господарство в особі його голови. Не існує такого порядку і на сьогодні.
Разом з тим, норми чинного Земельного кодексу України не обмежують право громадян на отримання безоплатно у власність земельної ділянки для ведення фермерського господарства в розмірі земельної частки (паю) та не встановлюють додаткових умов для реалізації такого права.
Частиною першою-другою статті 13 Закону України "Про фермерське господарство" №973-VI від 19 червня 2003 року визначено, що члени фермерського господарства мають право на одержання безоплатно у власність із земель державної і комунальної власності земельних ділянок у розмірі земельної частки (паю). Членам фермерських господарств передаються безоплатно у приватну власність із раніше наданих їм у користування земельні ділянки у розмірі земельної частки (паю) члена сільськогосподарського підприємства, розташованого на території відповідної ради.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що Головне управління Держгеокадастру у Вінницькій області протиправно та з непередбачених законом підстав відмовило позивачу у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення у власність для ведення фермерського господарства земельної ділянки державної власності сільськогосподарського призначення в розмірі земельної частки (паю).
Щодо дискреційних повноважень Відповідача то колегія суддів зазначає наступне.
Адміністративний суд під час розгляду та вирішення публічно-правових спорів перевіряє, чи рішення суб`єкта владних повноважень прийняте у межах законної дискреції. При цьому, відповідно до правил правозастосування практики Європейського суду з прав людини, суд не може своїм рішенням підмінити рішення суб`єкта владних повноважень.
Під дискреційними повноваженнями слід розуміти надання органу або посадовій особі повноважень діяти на власний розсуд в межах закону. Зокрема, дискреційні повноваження полягають у тому, що суб`єкт владних повноважень може обирати у конкретній ситуації альтернативне рішення, яке є законним.
Дискреційні повноваження це комплекс прав і зобов`язань представників влади як на державному, так і на регіональному рівнях, у тому числі представників суспільства, яких уповноважили діяти від імені держави чи будь-якого органу місцевого самоврядування, що мають можливість надати повного або часткового визначення і змісту, і виду прийнятого управлінського рішення. Також ця особа може вибирати рішення у передбачених для конкретних ситуацій нормативно-правових актах або схожих документах.
Відповідно до Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, і давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, що належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.
Відтак, адміністративний суд, у справах щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень, виконуючи цілі, встановлені адміністративним судочинством щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення) передбаченим ч.2 ст.2 КАС України критеріям, не втручається і не може втручатися в дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
Згідно з ч.3 ст.245 КАС України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Таким чином, законодавством передбачено право суду у випадку встановлення порушення прав позивача зобов`язувати суб`єкта владних повноважень приймати рішення або вчиняти певні дії.
Тому, повноваження відповідача у спірних правовідносинах не є дискреційними.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315,316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області залишити без задоволення, а  рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 12 грудня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі  20 травня 2020 року.

          
Головуючий	 	 	Капустинський М.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Охрімчук І.Г.    Смілянець Е. С.