ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/17788/14                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Кармазін О.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  18 березня 2020 року                                                                      м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді                                                                             Ганечко О.М.,
суддів                                                                                              Кузьменка В.В.,
                                                                                                Шурка О.І.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.12.2019 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Житомирської області, Генеральної прокуратури України про скасування наказу та зобов`язати вчинити дії,
    ВСТАНОВИВ:

  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України, в якому, з урахуванням подальшої ухвали суду про залучення другого відповідача - прокуратури Житомирської області, просив:
- скасувати наказ Генерального прокурора України № 1444к від 23.10.2014 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Житомирської області;
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Житомирської області;
-  стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;
-  зобов`язати Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України «Про очищення влади».
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.12.2019 адміністративний позов задоволено у повному обсязі.
Визнано протиправним з моменту прийняття та скасовано наказ Генерального прокурора України № 1444к від 23.10.2014 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Житомирської області.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Житомирської області з 24 жовтня 2014 року.
Стягнуто з прокуратури Житомирської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 832 010,77 (вісімсот тридцять дві тисячі десять грн. 77 копійок) з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.
Зобов`язано Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення  Закону України «Про очищення влади», відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади».
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення з 24 жовтня 2014 року ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Житомирської області та в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 13533,87 грн. (тринадцять тисяч п`ятсот тридцять три грн., 87 коп.) з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову, посилаючись на невідповідність висновків обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.
У судове засідання учасники справи не з`явились, будучи належним чином повідомленими про дату та час розгляду апеляційної скарги. Від представника позивача до суду надійшла заява про розгляд апеляційної скарги у письмовому провадженні.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.
Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.
Так, у відповідності до положень частини першої ст. 308  КАС України,  справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, наказом ГПУ від 19.09.2005 № 1210к, старшого радника юстиції ОСОБА_1 призначено заступником прокурора Житомирської області.
16 жовтня 2014 року набув чинності Закон України «Про очищення влади».
Наказом Генерального прокурора України від 23.10.2014 № 1444к, керуючись ст. 15, 16 Закону України «Про прокуратуру», вимогою п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади», позивача звільнено з посади заступника прокурора Житомирської області, у зв`язку із припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2        ст. 36 КЗпП України. Підставою визначено довідку про результати вивчення особової справи позивача, подання прокурора області Лубчука Д.І . Позивача звільнено та трудові відносини припинено в силу займаної посади, а саме, у зв`язку із його перебуванням на посаді заступника прокурора Житомирської області у період з 25.02.2010 по 22.02.2014.
При цьому, з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», вбачається внесення відомостей про позивача на підставі вищезазначеного наказу щодо наявності заборон займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація) протягом 10 років.
Позивач, вважаючи наказ Генерального прокурора України № 1444к від 23.10.2014 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Житомирської області протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся до суду за захистом своїх прав. Позивач зазначає про порушення його конституційних прав і свобод у зв`язку з прийняттям оскаржуваного наказу. Крім того, позивач вказує на те, що він не може нести відповідальність у вигляді заборони, встановленої у ч. 3 ст. 1 Закону, лише на підставі самого факту зайняття ним у минулому вищевказаних посад, що саме по собі не містить (і не може містити) складу жодного правопорушення. На переконання позивача, звільнивши позивача із займаної посади, відповідач, таким чином, всупереч вказаному припису Конституції України, застосував до нього міру колективної відповідальності, яка покладена в основу Закону.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з наступного:
- позивача звільнено з посади в силу лише самого факту зайняття посади на підставі норм Закону України «Про очищення влади», при цьому, юридична відповідальність особи має індивідуальний характер;
- люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді, відігравали важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини, обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини, вчинили певні правопорушення у наведеному контексті;
- під час розгляду даної справи, не надано доказів належності позивача до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини;
-          у зв`язку з прийняттям оскаржуваного рішення, у даному конкретному випадку, відповідачем не доведено дотримання основоположних принципів очищення влади, визначених Законом, а відтак, враховуючи крім іншого те, що займана позивачем посада не є політичною посадою, не було доведено і правомірності застосування до позивача процедур, передбачених цим Законом, що, у свою чергу, зумовлює висновок про недоведеність правомірності прийняття оскаржуваного рішення з підстав, у ньому зазначених;
-          у частині позовних вимог про зобов`язання Генеральної прокуратури України проінформувати Міністерство юстиції про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України «Про очищення влади», суд першої інстанції вказав на те, що, оскільки внесення відомостей у зазначений реєстр відносно позивача відбулося на підставі наказу, який визнаний судом протиправним та таким, що підлягає скасуванню, за ініціативою Генеральної прокуратури України, відновлення становища, що існувало до прийняття спірного наказу та до внесення відомостей про позивача у реєстр, має бути відновлено, шляхом зобов`язання Генеральної прокуратури України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання на підставі даного рішення суду відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої ч. 3   ст. 1 Закону України «Про очищення влади».

Доводи апеляційної скарги:
-          норми Закону України «Про очищення влади», є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами у визначений Законом строк;
-          при цьому, цим Законом не встановлено жодних застережень чи виключень стосовно заборони звільнення осіб, які підпадають під критерії, передбачені ч. 1 ст. 3 Закону, на виконання вимог п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону. Для вирішення питання про їх звільнення на підставі п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, Законом не передбачено обов`язку встановлення будь-яких обставин чи фактів стосовно таких осіб, у тому числі їх належності до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини;
-          висновки суду про те, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, відповідачем проігноровано принцип індивідуального підходу при притягненні позивача до юридичної відповідальності, чим порушено вимоги ч. 2 ст. 61, ч. 1 ст. 62 Конституції України, суперечать ст. 1 Закону, п. 7-2 ст. 36 КЗпП України та обставинам справи;
- оскільки юридична відповідальність стосовно позивача не наступала, а люстрація слугувала підставою для припинення трудового договору з позивачем, суд неправильно застосував до спірних правовідносин положення ст. 61 Конституції України в частині індивідуального характеру юридичної відповідальності та ст. 62 Конституції України щодо презумпції невинуватості;
-          положення Закону України «Про очищення влади», неконституційними не визнано, а тому, адміністративний суд може здійснювати перевірку спірного наказу лише за критеріями, передбаченими ст. 2 КАС України;
-          на переконання апелянта, Генеральний прокурор України при виданні спірного наказу діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо, пропорційно та своєчасно;
-          також, на думку апелянта, не ґрунтуються на нормах законодавства висновки суду про зобов`язання відповідача проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону, адже чинним законодавством не передбачено відкликання з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, а за наявності передбачених Положенням підстав, такі відомості підлягають вилученню з Реєстру. Крім того, оскільки підставою для вилучення з Реєстру відповідних відомостей щодо позивача є надходження до Реєстратора судового рішення у цій адміністративній справі, яке набрало законної сили, судове рішення в частині зобов`язання відповідача вчинити такі дії підлягає виконанню лише після набрання цим рішенням законної сили. Закон та Положення не визначають обов`язку щодо направлення відповідного судового рішення, яке набрало законної сили, Реєстратору саме відповідачем.
Зважаючи на вищевказане, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на таке.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ст. 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Відповідно до положень ст. 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Нормами ст. 38, ч. ч. 1, 2 ст. 43 Конституції України, передбачено, що громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
Так, приписами ст. 58 Конституції України, встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
У ч. 2 ст. 61 Конституції України, зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Відповідно до ч. 1 ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
У Рішенні Конституційного Суду України від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005 установлено, що звуження змісту та обсягу прав і свобод є їх обмеженням. У традиційному розумінні діяльності визначальними поняття змісту прав людини є умови й засоби, які становлять можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування та розвитку. Обсяг прав людини - це їх сутнісна властивість, виражена кількісними показниками можливостей людини, які відображені відповідними правами, що не є однорідними і загальними. Загальновизнаним є правило, згідно з яким сутність змісту основного права в жодному разі не може бути порушена (абз. 4 п. 5.2 мотивувальної частини Рішення).
Рішенням Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99 передбачено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності та припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державного органу (абз.4 п.2 мотивувальної частини зазначеного Рішення).
У рішенні Конституційного Суду України від 30 травня 2001 року за № 7-рп/2001 вказано, що наголошуючи на важливості гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина, Конституція України встановила, що склад правопорушення як підстава притягнення особи до юридичної відповідальності та заходи державно-примусового впливу за його вчинення визначаються виключно законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення, та бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (ст. 58, 61, п. 1, 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України).
Відповідно до норм ст. 46-2 Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 року № 1789-XII, прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю. Військовослужбовці військових прокуратур можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження.
Згідно п. 7-2 ст. 36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є - передбачені Законом України «Про очищення влади».
Згідно преамбули Закону України «Про очищення влади» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), цей Закон визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.
За визначенням ч. 1, 2 ст. 1 Закону України «Про очищення влади», очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
Відповідно до ч. 3, 4 ст. 1 Закону України «Про очищення влади», протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.
Особи, зазначені у частинах третій, п`ятій - сьомій статті 3 цього Закону, не можуть обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), протягом п`яти років з дня набрання чинності відповідним рішенням суду.
Статтями 2, 3 наведеного Закону, передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація) та їх критерії.
Відповідно до приписів п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про очищення влади», заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.
Згідно з п. 2 «Прикінцеві та перехідні положення» наведеного Закону, встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: 1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів; 2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.
Під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено оскаржуваний наказ,  довідку та подання зі змісту яких вбачається, що позивача звільнено та трудові відносини припинено в силу займаної посади, а саме, у зв`язку із його перебуванням на посаді заступника прокурора Житомирської області у період з 25.02.2010 по 22.02.2014.       (а.с. 20-25, 26-27)
У той же час, зі змісту довідки про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Законом України «Про очищення влади» (а.с. 147-148), яка була підставою прийняття оскаржуваного наказу, не вбачається, що в ній надано хоча б будь-яку оцінку чи відносяться посади, які обіймав позивач до посад, визначених ст. 3 Закону України «Про очищення влади». Крім того, не наведено жодної об`єктивної та достатньої інформації по особі позивача (його дій/рішень/характеристик) для застосування люстаційної процедури. 
Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Відповідно до ст. 8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються  найвищими  цінностями   та   визначають  зміст   і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Слід звернути увагу на те, що положеннями Закону України «Про очищення влади», фактично, встановлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України на підставі люстрації, у зв`язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої статті 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.
Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді та вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2, 3 Закону України «Про очищення влади».
Підстави, порядок, мета та сутність процедури люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто, вина працівника має бути не тільки встановлена а і доведена належними та достатніми фактами в кожному конкретному випадку.
З урахуванням норм міжнародного права та положень національного законодавства, наявні підстави стверджувати, що приписами Закону України «Про очищення влади», створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч. 2 ст. 38 Конституції України, адже в його положеннях наявні сліди дискримінаційного підходу щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України «Про очищення влади» строку.
Заборона перебування на посадах, визначених в ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади» та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (ч.2 ст.1 Закону «Про очищення влади»), що вказує на неврахування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує норми ч. 2 ст. 61 Конституції України.
Колегія суддів зазначає, що положення п.2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст. 3 Закону України «Про очищення влади», мають бути застосовані саме у нерозривній сукупності із положеннями ст.1 Закону України «Про очищення влади», якою встановлено мету люстрації - недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та передбачено обов`язкові до застосування принципи: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
Так, при застосуванні до особи положень Закону України «Про очищення влади», мало б бути з`ясовано, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади ОСОБА_3, підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини. У протилежному ж випадку, вказані особи визнаються колективно винними без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, що є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості.
Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади.
Натомість, без доведення вини в передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження Законом «Про очищення влади», запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу.
Заборона протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв`язку з цим підстави для їх звільнення із займаних посад лише у зв`язку з обійманнями цими посадовими особами цих посад у передбачений Законом «Про очищення влади» період часу призводить до порушення принципу презумпції невинуватості, передбаченого частиною першою статті 62 Конституції України.
Крім того, застосування зазначених обмежень, є серйозною мірою відповідальності та вимагає додаткового мотивування та підтвердження.
Фактично, введена ще одна підстава припинення перебування особи на публічній службі, що за своєю суттю є дисциплінарним стягненням у вигляді звільнення - перебування на конкретно визначеній посаді, яка віднесена до переліку посад, за якими здійснюється очищення влади, а не у зв`язку із вчиненням особою певного дисциплінарного проступку, який порочить її як державного службовця чи особу, яка перебуває на публічній службі, або дискредитує орган, у якому вона працює.
За правилами Загальної декларації з прав людини та ряду інших актів міжнародного права та з наявної сталої практики Європейського суду з прав людини та висновків Європейської комісії «За демократію через право» (Венеційської комісії), вбачається наступне. А саме, у статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, про неможливість піддавати особу безпідставному втручанню у його особисте і сімейне життя, заборону безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.
Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950, що ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.1997, та, відповідно до ст. 9 Конституції України, є частиною національного законодавства, вказує в статті 6, що кожен, кого звинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених статтею 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (рішення ЄСПЛ у справі «Матиєк проти Польщі»).
У рішенні по справі «Турек (Turek) проти Словаччини» (люстрація) від 14 лютого 2006 року № 57986/00, Суд постановив, що держава-сторона, яка вводить засоби люстрації - які, на думку Суду, можуть бути втручанням в право на повагу до приватного життя - має забезпечити, щоб особи, піддані такій процедурі, користувалися всіма конвенційними процесуальними гарантіями, що стосуються кожного провадження в зв`язку із застосуванням засобів люстрації.
Якщо держава вживає заходів морального очищення, вона повинна гарантувати, що особи, зачіпаються такими заходами, користуються всіма процесуальними гарантіями відповідно до Конвенції щодо будь-якого судового розгляду, що відноситься до застосування таких заходів (додатково див. п. 115 вказаного рішення).
Згідно зі статтею 8 Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Слід наголосити, що Генеральною прокуратурою України (Офісом Генерального прокурора) ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції не надано допустимих доказів щодо здійснення позивачем будь-якими діями чи бездіяльністю заходів (та/або які сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини, натомість, оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади базується виключно на довідці про результати вивчення особової справи позивача, а тому, він не може бути визнаний правомірним та таким, що прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.
При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського Суду з прав людини, викладену у рішенні від 19 жовтня 2019 року у справі «Полях та інші проти України», в якій Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість, заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів ОСОБА_3, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.
ЄСПЛ вказав, що заходи за Законом про люстрацію були ширшими, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Навпаки, така широка сфера діяльності призвела до звільнення заявників, хоча вони займали посади на державній службі задовго до того, як пан ОСОБА_3 став президентом і просто не зміг подати у відставку протягом року після його вступу на посаду.
Крім того, Суд зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана ОСОБА_3, рішення Конституційного Суду 2010 р., яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих Євромайдану. Однак ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв`язку між ними та тими негативними подіями.
Ключовим у позиції ЄСПЛ у постанові по справі «Полях та інші проти України» є § 156 цієї постанови, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України «Про очищення влади», не була класифікована як «кримінальна» в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент ОСОБА_3.
Відтак, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і ЄСПЛ у § 324 даної постанови визнав порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників.
Таким чином, Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстаційної процедури на підставі Закону України «Про очищення влади» до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановленні причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів ОСОБА_3 суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.
Відтак, доводи апелянта про законність звільнення позивача на підставі п. 2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст. 3 Закону України «Про очищення влади», без врахування мети та принципів люстрації, визначених в ст. 2 наведеного Закону, є необґрунтованим та безпідставним, а також, порушує конституційний принцип верховенства права, презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності, внаслідок чого не можуть бути враховані судом. 
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що звільнивши позивача з посади лише з обставин зайняття ним у певний період окремо визначеної посади, застосувавши до нього міру колективної відповідальності лише за формальними ознаками, відповідач таким чином порушив норми Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, та діяв не у спосіб, та не з метою, що встановлені Законом, не врахував основоположних принципів очищення влади, які розроблені міжнародними організаціями, з огляду на що, застосування до позивача положень Закону України «Про очищення влади», не відповідає існуючим у демократичному суспільстві стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів. В цьому відношенні, український закон про очищення влади відрізняється від процедур люстрації, які були запроваджені у інших державах Центральної та Східної Європи і які є більш цільовими і вузько спрямованими.
Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.  
Частиною 2 ст.235 КЗпП України, передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з ст. 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
При цьому, згідно з п. 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Судом першої інстанції розрахована загальна кількість робочих днів з дати, наступної за днем звільнення позивача по день прийняття рішення у справі: 49 + 999 + 229 + 14 = 1291 день вимушеного прогулу.
Відповідно, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 1291 день *  644,47 грн. = 832010,77 грн. (без відрахування податків і зборів), який підлягає стягненню з прокуратури Житомирської області, з якою у позивача були оформлені безпосередні трудові відносини.
Апелянтом не було поставлено під сумнів судове рішення в частині правильності обрахунку судом першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача.
Таким чином, оскаржуване рішення в цій частині підлягає залишенню без змін.
Проте, щодо вимоги позивача, які задовольнив суд першої інстанції - зобов`язати Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України «Про очищення влади», колегія суддів зазначає, що такі вимоги не можуть бути задоволені, з огляду на наступне.
Частиною першою статті 5 Закону України «Про очищення влади», визначено, що органом, уповноваженим на забезпечення проведення перевірки, передбаченої цим Законом, є Міністерство юстиції України.
Відповідно до пункту 1 Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2014 № 228, Міністерство юстиції України (Мін`юст) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.
Мін`юст є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну правову політику.
Підпунктом 53-1 пункту 4 Положення про Мін`юст передбачено, що Мін`юст забезпечує відповідно до Закону: проведення перевірки, передбаченої зазначеним Законом; формування та ведення Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», надання інформації із зазначеного Реєстру та оприлюднення на власному веб-сайті відомостей з нього.
Згідно зі статтею 7 Закону України «Про очищення влади», відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», що формується та ведеться Міністерством юстиції України.
Положення про Реєстр, порядок його формування та ведення затверджуються Міністерством юстиції України.
Положенням про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 16.10.2014 № 1704/5, передбачено, що Держателем Реєстру є Міністерство юстиції України.
Відповідно до п. 2 розділу ІІ Положення про Реєстр, підставою для внесення Реєстратором відомостей про особу є: надходження до Реєстратора від керівника органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена у частині третій статті 1 Закону України «Про очищення влади», відомостей про звільнення особи з посади у зв`язку із застосуванням такої заборони; надходження до Реєстратора від керівника органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», інформації про неподання заяви такої особи у строк, передбачений частиною другою статті 4 Закону України «Про очищення влади» разом з відомостями про звільнення особи з посади; надходження до Реєстратора від Державної судової адміністрації електронної копії рішення суду, яке набрало законної сили, щодо осіб, зазначених у частині четвертій статті 1 Закону України «Про очищення влади», та відомостей про особу, передбачених пунктом 4 цього розділу.
Міністерство юстиції України не пізніше ніж на третій день після отримання відомостей, які підлягають внесенню до Реєстру, забезпечує їх оприлюднення на своєму офіційному веб-сайті та вносить їх до Реєстру.
Відповідно до пункту 5 Розділу II Положення про Реєстр, підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є, зокрема, надходження до Реєстратора відповідного судового рішення, яке набрало законної сили.
З урахуванням наведеного, колегія суддів звертає увагу на те, що Законом України «Про очищення влади» та Положенням про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», не передбачено процедури «відкликання відомостей про застосування заборони» та суб`єктів, які б могли відкликати такі відомості, натомість, передбачено, що у випадку надходження до Реєстратора - Міністерства юстиції України відповідного судового рішення, яке набрало законної сили відомості про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади» - вилучаються з Реєстру.
Отже, чинним законодавством чітко визначено механізм вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади».
Таким чином, відсутні підстави для задоволення позовних вимог про зобов`язання Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої ч. 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади», оскільки Генеральна прокуратура України такі відомості фактично не відкликає, крім того, відсутні підстави вважати, у випадку набрання судовим рішенням законної сили, така інформація не буде вилучена Міністерством юстиції України з Реєстру.
Варто врахувати, що особа, яка стверджує про порушене право, може скористатись не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права, який прямо визначається спеціальним законом, що регламентує конкретні правовідносини. Разом з тим, вищезазначені вимоги закону помилково залишились поза увагою суду першої інстанції, який, задовольняючи позовні вимоги в цій частині, не звернув уваги, що такий спосіб захисту не передбачений законом.
З огляду на вищевказане, колегія суддів приходить висновку про відсутність підстав для задоволення позову в цій частині.
Згідно з приписами п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
У відповідності до ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є : 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Отже, доводи апеляційної скарги частково знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, спростовують висновки суду першої інстанції в частині задоволення позовної вимоги про зобов`язання Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої ч. 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади», та є підставою для його скасування в цій частині.
З огляду на викладені обставини, з урахуванням наведених норм права, за наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно протиправності наказу Генерального прокурора України № 1444к від 23 жовтня 2014 року, що свідчить про наявність підстав для його скасування, поновлення позивача на роботі та зобов`язання відповідача виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, однак, вважає, що порушення норм матеріального і процесуального права та неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, призвели до помилкового вирішення справи в частині задоволення позовних вимог про зобов`язання Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої ч. 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади», а тому, рішення суду першої інстанції в цій частині позовних вимог слід скасувати, та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні цієї частини позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,

                                         П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.12.2019 в частині задоволення позовної вимоги про зобов`язання Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади» скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову в цій частині відмовити.

У іншій частині рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.12.2019 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя                                                                                   О.М. Ганечко

Судді                                                                                                             В.В. Кузьменко                                                                                                                 
       О.І. Шурко