Справа № 991/3783/20
Провадження1-кс/991/3899/20

У Х В А Л А 

21 травня 2020 року                                                        м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , особи, яка подала заяву – адвоката ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , розглянувши заяву адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_5 про відвід прокурорів САП та детективів НАБУ у кримінальному провадженні,

ВСТАНОВИВ:
До Вищого Антикорупційного суду надійшла заява адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_5 про відвід прокурорів САП та детективів НАБУ у кримінальному провадженні № 52017000000000636 від 26.09.2017.
Адвокат, свою заяву обгрунтовує тим, що 17.08.2017 слідчими ГСУ Генеральної прокуратури України, в ході проведення обшуку приміщення (квартири), яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 були вилучені матеріальні цінності на які слідчим суддею було накладено арешт.
11.12.2017 ухвалою суду було скасовано арешт майна. 22.12.2017 повний текст ухвали був поданий до Генеральної прокуратури України. 01.02.2018 ухвалою Печерського районного суду м. Києва скасовано арешт зазначеного майна. 13.02.2018р. належним чином завірена судом копія повного тексту зазначеної ухвали була подана адвокатом до Генеральної прокуратури України. Крім того, слідчий Генеральної прокуратури України, який здійснював досудове розслідування по кримінальному провадженню №42017000000000941 від 27.03.2017 ОСОБА_6 приймав особисту участь в засіданні та знав про прийняте рішення, про що свідчить зміст вступної частини зазначеної ухвали суду.
28.03.2018р. ухвалою Печерського районного суду м. Києва (слідчий суддя ОСОБА_7 ) по справі №757/14762/18-к відмовлено слідчому ОСОБА_6 в задоволенні чергового клопотання про накладення арешту на майно ОСОБА_5 у зв`язку із тим, що зі змісту клопотання слідчого не вбачається підстав, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна, не вказано власника майна що належить арештувати, відсутні документи, що підтверджують право власності на майно, що належить арештувати. 29.03.2018р. ухвалою Печерського районного суду м. Києва (слідчий суддя ОСОБА_8 ) по справі №757/8556/18-к зобов`язано повноважених посадових осіб ГПУ повернути ОСОБА_5 , вилучене у нього майно. Про таке рішення суду достеменно відомо і слідчим і прокурорам по кримінальному провадженню, адже слідчий був присутнім в судовому засіданні при розгляді скарги і проголошенні рішення. Копії рішень були надіслані до Генеральної прокуратури України.
24.04.2018р. ухвалою Печерського районного суду м. Києва (слідчий суддя ОСОБА_9 ) по справі №757/12204/18-к зобов`язано прокурорів по кримінальному провадженню повернути ОСОБА_5 , вилучене у нього майно. Зазначені ухвали були отримані Генеральною прокуратурою України.
Згідно положень чинного КПК України, а саме ч. 3 ст.309, зазначені рішення слідчого судді набирають законної сили з моменту їх проголошення, у зв`язку з тим, що вони не підлягають оскарженню в апеляційному порядку, про що відповідно зазначено в самих ухвалах.
Постановою заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури від 03.07.2018р. підслідність у вказаному провадженні № 42017000000000941 визначено за детективами НАБ України, відтак сформовано групу прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури - Генеральної прокуратури України для здійснення нагляду за досудовим розслідуванням в зазначеному провадженні.
Отже у прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури - Генеральної прокуратури України та детективів НАБУ обов`язок щодо негайного повернення майна ОСОБА_5 виник з 03.07.2018р. - з моменту визначення за ними підслідності по кримінальному провадженню У°42017000000000941 від 27.03.2017р.
Таким чином, з 03.07.2018р. прокурори САП ОСОБА_4 та ОСОБА_10 і детектив НАБУ ОСОБА_11 незаконно утримували майно ОСОБА_5 , у звязку із невиконанням ухвали Печерського районного суду м. Києва (слідчий суддя ОСОБА_9 ) від 24.04.2018р. по справі №757/12204/18-к.
09.07.2018р., нехтуючи приписами ст.ст.100, 169, 171, 173 КПК України щодо негайного повернення майна ОСОБА_5 , прокурор САП-ГПУ ОСОБА_4 , не вирішує питання повернення майна ОСОБА_5 , а з метою створення штучних умов для виправдання і прикриття своїх злочинних дій щодо невиконання рішень суду і неповернення майна ОСОБА_5 , виносить постанову про виділення з матеріалів досудового розслідування №42017000000000941 в окреме провадження №52018000000000679. Зокрема, майно ОСОБА_5 передається ОСОБА_4 до матеріалів провадження №52018000000000679, чим створюються штучні перепони для ОСОБА_5 в питанні повернення майна.
Незважаючи на приписи Закону щодо негайного повернення майна власнику за відсутності арешту, обізнаності прокурорів ГПУ про наявність таких рішень суду 13.07.2018р. слідчий ГПУ ОСОБА_6 протиправно розпоряджається майном ОСОБА_5 і за актом приймання-передання речових доказів передає майно детективу прокурору САП ОСОБА_4 і детективу НАБУ ОСОБА_11 
19.03.2019р. Солом`янським районним судом м. Києва постановлена ухвала по справі №760/28616/18 за результатами розгляду клопотання власника майна ОСОБА_5 , про скасування арешту в кримінальному провадженні №52018000000000679 від 09.07.2018р. (копія додається). 11.04.2019р. частина майна була повернута ОСОБА_5 детективом НАБУ ОСОБА_11 
04.11.2019р. ухвалою ВАСУ по справі №910/342/19 встановлено для прокурорів САП і детективів НАБУ 15-денний строк для повернення зазначеного жорсткого диску, але і це рішення ані прокурорами, ані детективами не виконано.
Станом на сьогодні - майно ОСОБА_5 в повному обсязі не повернуто.
Важливо зазначити, що ДБР здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню №42019000000002324 від 01.11.2019р., внесеному до ЄРДР за заявою ОСОБА_5 щодо скоєння співробітниками НАБУ та САП ГПУ злочинів, передбачених ст.ст.191, 382 КК України, які полягають у неповерненні вилученого майна і невиконанні рішення суду. Також ДБР у м. Києві здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню №42018000000002630 від 26.10.2018р., внесеного до ЄРДР за заявою ОСОБА_5 щодо скоєння співробітниками ГПУ злочину, передбаченого ст.382 КК України, яке полягає у невиконанні рішення слідчого судді Печерського районного суду м. Києва про зобов`язання повернути вилучене майно.
Відповідно до листа прокурора САП ОСОБА_12 від 02.04.2020р. жорсткий диск був переданий до Київського НДСІЕ для проведення експертизи і не повертався.
Однак дані твердження прокурорів САП ОСОБА_4 і ОСОБА_12 , а також детектива НАБУ ОСОБА_11 не відповідають дійсності. Так, згідно листів КНДІСЕ від 13.04.2020 і 04.05.2020 жорсткий диск був отриманий особисто ОСОБА_13 ще 10.07.2018.
З огляду на вищенаведені дії прокурорів САП ОСОБА_4 і ОСОБА_12 , а також детектива НАБУ ОСОБА_11 викликають обґрунтовані сумніви в їх неупередженості, крім іншого в таких діях прокурорів вбачаються ознаки протиправної поведінки, яка полягає у порушенні присяги прокурора, визначеної ст. 36 Закону України «Про прокуратуру» №1697-УІІ від 14.10,2014р., а також ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ст. 191, 364, 382 КК України.
Враховуючи наведене, адвокат вважає, що згідно із п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, прокурор, слідчий не має право брати участь у кримінальному провадженні, якщо існують обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості, а тому за вказаних обставин заявляється відвід прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_4 і ОСОБА_14 , а також детективу Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_11 від участі у здійсненні досудового розслідування і нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва у кримінальному проваджені №52017000000000636 від 26.09.2017 року.
У судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 заяву про відвід підтримав, додатково зазначив, що до суду через канцелярію суду подав ще матеріали на обґрунтування своєї заяви, вважає, що у діях прокурорів та детектива є безсумнівні ознаки упередженого ставлення, а тому просив заяву задовольнити.
Прокурор ОСОБА_4 проти задоволення заяви заперечував, зазначив, що невиконання судового рішення безпосередньо не стосувалося прокурів САП. Крім того, після визначення підслідності кримінального провадження та об`єднання матеріалів в одне провадження № 52017000000000636 від 26.09.2017 ним особисто, іншим прокурором та детективами вживалися заходи щодо повернення майна. У будь-якому випадку, неповернення накопичувача не може бути підставою для відводу і ознак упередженого ставлення, оскільки ним вживалися чисельні заходи для повернення накопичувача і на теперішній час ініційована перевірка з метою встановлення знаходження жорсткого диску, який не був повернений з експертної установи. Крім того прокурор зазначив, що він помилково підписав акт прийняття жорсткого диску, а коли виявив цей факт, одразу звернувся до експертної установи. На підтвердження звернень просив долучити листи від експертної установи. Додатково пояснив, що відповіді на його звернення, хоча і мають посилання на одне його звернення і мають одну дату, проте зміст цих відповідей відрізняється одна від одної, що свідчить про неодноразовість звернень до експертної установи з різними запитами та відповідними відповідями на них.
Заслухавши думку сторін, додані матеріали, слідчий суддя керується наступним.
Пункт 3 ч. 1 ст. 77 КПК України закріплює наступну підставу відводу, якщо прокурор (детектив) особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Згідно частини 3-5 статті 80 КПК України заява про відвід може бути заявлена як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заява про відвід під час досудового розслідування подається одразу ж після встановлення підстав для такого відводу. Відвід повинен бути вмотивованим.
Із матеріалів заяви про відвід вбачається, що в основі недовіри до прокурорів та детектива покладено невиконання судових рішень про повернення майна та внесення відомостей до ЄРДР. 
З приводу твердження про внесення відомостей до ЄРДР, як підставу для відводу, слідчий суддя звертає увагу, що подібна обставина не може бути покладена в основу для відводу слідчих та детективів з урахуванням принципу презумпції невинуватості та тієї обставини, що детективу та прокурору невідомі були вказані факти до початку розгляду заяви про відвід, а тому жодним чином не могли впливати на їх поведінку під час досудового розслідування щодо неповернення майна ОСОБА_5 . 
Розглядаючи підстави для відводу слідчий суддя бере до уваги два критерії: об`єктивний та суб`єктивний.
Суб`єктивний критерій має визначатися на підставі особистих переконань та поведінки конкретного прокурора/детектива у конкретній справі - тобто, прокурор/детектив не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у прокурора/детектива достатні гарантії для того, щоб виключити будь-яку зацікавленість, що може бути перевірена. 
У своїй заяві адвокат посилається на упередженість з боку прокурорів та детектива.
Враховуючи це, суд повинен дослідити саме упередженість прокурорів САП ОСОБА_4 , ОСОБА_10 , детектива НАБУ ОСОБА_11 .
Відповідно до суб`єктивного критерія необхідно перевірити чи проявилася особиста прихильність прокурора/детектива у конкретній справі. Серед поданих до клопотання доказів (ухвали Печерського районного суду міста Києва від 11.12.2017, від 01.02.2017, від 28.03.2018, від 29.03.2018, від 19.04.2018, від 24.04.2018, Ухвали Солом`янського районного суду міста Києва від 21.08.2018; від 19.03.2019, ухвали ВАКС від 04.11.2019; супровідні листи Печерського районного суду м. Києва, постанова про доручення здійснення досудового розслідування, постанова про виділення матеріалів досудового розслідування, листи із розписками про прийняття об`єктів дослідження, акт прийому-передачі речових доказів, листи КНДІСЕ, листи від Генеральної прокуратури України; лист КНДІСЕ прокурору ОСОБА_4 від 09.07.2018; інші листи КНДІСЕ прокурору ОСОБА_4 від 09.07.2018; листування прокурора ОСОБА_4 з ОСОБА_15 тощо). 
Із досліджених матеріалів слідчий суддя не може прийти до висновку, що у діях прокурорів САП ОСОБА_4 , ОСОБА_10 , детектива НАБУ ОСОБА_11 містяться ознаки особистої зацікавленості або упередженого ставлення. Наведені захисником матеріали лише підтверджують, що після об`єднання матеріалів досудового розслідування в одне провадження № 52017000000000636 від 26.09.2017 прокурори САП та детектив вчиняли дії для повернення майна, яке було направлено на експертизу, однак повністю і своєчасно повернути все майно не змогли, через те, що прокурори САП та детектив НАБУ не можуть встановити місце знаходження НЖМД, який належить ОСОБА_5 . Крім того, із поданих прокурором ОСОБА_4 документів, навпаки, вбачається, що останній вживає заходи по розшуку неповернутого майна.
За таких обставин, суб`єктивний критерій у діях прокурів САП та детектива НАБУ відсутній.
Оцінюючи об`єктивний критерій, має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви, що були нівельовані гарантії, які б виключали будь-яку безсторонність прокурорів/детектива. Оцінюючи додані докази захисника та прокурора, слідчий суддя не знайшов у них конкретних фактів, які б вказували, що прокурори САП та детектив позбавлені можливості діяти неупереджено або існують достатньо обгрунтовані сумніви у їх неупередженості. Всі подані захисником матеріали зводяться до того, що ухвали слідчих суддів про повернення майна своєчасно не були виконані, спочатку прокурорами Генеральної прокуратури України, а згодом прокурорами САП і детективом НАБУ. У той же час, визнання прокурором неможливості повернення майна власнику, через певні обставини, які пов`язані із неможливістю встановити місце знаходження НЖМД, що належить ОСОБА_5 , плутанину у листуванні, активні дії прокурора САП ОСОБА_4 щодо встановлення місця знаходження накопичувача, не можуть свідчити про те, що існують об`єктивні факти, які не дозволили б прокурорам САП та детективу здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000636 від 26.09.2017 через особисту зацікавленість. 
З огляду на зазначене, керуючись ст.ст. 77, 81, 303, 309 КПК України, слідчий суддя,-
УХВАЛИВ:

Заяву адвоката  ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_5 про відвід прокурорів САП  ОСОБА_4 ,  ОСОБА_12 , а також  детективів НАБУ ОСОБА_11  від участі у здійсненні досудового розслідування і нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №52017000000000636 від 26.09.2017 року – залишити без задоволення. 
Ухвала окремому оскарженню не підлягає.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1