Постанова
Іменем України
10 червня 2020 року
м. Київ
справа № 688/803/18
провадження № 51-1569 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 
захисника                                                                 ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 04 червня 2019 року та  ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 20 січня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018240270000087 від 25 січня 2018 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шепетівка Хмельницької області, який згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 Кримінального кодексу України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 04 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 Кримінального кодексу України (далі – КК України). На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією всього належного на праві власності майна, крім житла. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Згідно з цим вироком, 25 січня 2018 року близько 02 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в салоні автомобіля «Ауді А6» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить на праві власності ОСОБА_8 ,  під керуванням ОСОБА_9 , поблизу будинку № 28 по вул. Старокостянтинівське шосе в м. Шепетівці, з визначених ним самим мотивів про обов`язок потерпілого ОСОБА_10 провести розрахунок за возіння останнього та ОСОБА_11 з дівчиною по місту Шепетівці, з метою відкритого заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, умисно, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, відкрито з куртки останнього витягнув важливий особистий документ – паспорт громадянина України на ім?я ОСОБА_10 , впевнився у наявності в ньому банківських карток потерпілого ПАТ «Державний ощадний банк України № НОМЕР_2 », на рахунку якої перебували кошти в сумі 150 грн., Універсальної ПАТ «Акцент-Банк» № НОМЕР_3 , на рахунку якої коштів не було, після чого заволодів ними та паспортом потерплого. Одразу після цього ОСОБА_7 з куртки потерпілого ОСОБА_10 відкрито викрав належний останньому мобільний телефон марки Нокіа С5-03, ІМЕІ НОМЕР_4 вартістю 422,16 грн.
25 січня 2018 року близько 03 год. 00 хв. ОСОБА_7 на автомобілі Ауді А6 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 відвіз потерпілого ОСОБА_10 у лісовий масив поблизу ДП «Шепетівський Ветсанзавод» в м. Шепетівка, де в рішучій формі висловив завідомо протиправну вимогу про передачу йому коштів в сумі 2000 грн., застосовуючи при цьому фізичне насилля відносно потерпілого. ОСОБА_7 , вимагаючи у потерпілого 2000 грн., за комір куртки обома руками витягнув його з вищевказаного автомобіля, наніс потерпілому удар кулаком правої руки в задню поверхню грудної клітки, три удари кулаком правої руки в голову зліва, після чого з пневматичного пістолета МР-564К калібру 4,5 мм Т12502561 здійснив біля трьох прицільних пострілів в потерпілого, один з яких влучив останньому в ділянку шиї зліва, після чого потерпілий став втікати. Наздогнавши потерпілого, ОСОБА_7 наніс йому удар рукояткою вказаного пістолета в ліву потилично-тім`яну ділянку голови, від якого потерпілий впав на коліна, після чого ОСОБА_7 наніс йому два удари долонею правої руки в ділянку потилиці та два удари в задню поверхню грудної клітки, обома руками припідняв потерпілого і потяг за верхній одяг до вищевказаного автомобіля, завдавши при цьому один удар правою ногою в ділянку лівого стегна. Вказаними діями, направленими на вимагання коштів, ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження легкого ступеня тяжкості, а також тілесні ушкодження легкого ступеня тяжкості, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Після цього, 25 січня 2018 року близько 03 год. 20 хв. ОСОБА_7 разом з потерпілим, вищевказаним автомобілем приїхали до банкомату ПАТ КБ «Приват – Банк», що по вул. Українська, 104 в м. Шепетівка, де ОСОБА_7 , попередньо запитавши у потерпілого пін-коди вищевказаних викрадених в останнього карток банківських установ, на одній з яких перебували кошти в сумі 150 грн., умисно намагався зняти з банківських рахунків кошти потерпілого та відкрито заволодіти ними, проте через неправильне повідомлення потерпілим пін-кодів карток коштів не зняв. Після цього ОСОБА_7 вищевказаним автомобілем з потерпілим переїхали до банкомату ПАТ КБ «Приват-Банк», що по вул. Героїв Небесної Сотні, 56 в м. Шепетівка, де ОСОБА_7 , продовжуючи намагання зняти з банківських карток кошти потерпілого, в присутності останнього, намагався відкрито заволодіти його коштами, почергово вставляючи у банкомат викрадені у потерпілого банківські картки, але грошові кошти не зняв, оскільки потерпілий свідомо вводив невірні пін-коди. 
Після невдалих спроб відкрито заволодіти належними потерпілому ОСОБА_10 коштами з рахунків шляхом використання його банківських карток, ОСОБА_7 , 25 січня 2018 року близько 03 год. 40 хв. в салоні автомобіля Ауді А6 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 біля будинку № 28 по вул. Старокостянтинівське шосе в м. Шепетівка, погрожуючи застосуванням потерпілому насильства, примусив його написати розписку про обов`язок потерпілого повернути йому кошти в сумі 2000 грн. за не притягнення до кримінальної відповідальності за нібито вчинений останнім злочин. 
25 січня 2018 року близько 04 год. 00 хв. ОСОБА_7 автомобілем Ауді А6 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 приїхав до домоволодіння по АДРЕСА_3 , де проживає мати потерпілого ОСОБА_10 – потерпіла ОСОБА_12 , якій показав незаконно отриману від   ОСОБА_10 розписку про зобов`язання повернути 2000 грн. за не притягнення до відповідальності за нібито вчинений її сином злочин, ввівши таким чином потерпілу ОСОБА_12 в оману. На виконання неіснуючого зобов`язання сина потерпіла ОСОБА_12 передала ОСОБА_7 кошти в сумі 1000 грн., якими останній заволодів у вказаний спосіб та розпорядився на власний розсуд. 
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 20 січня 2020 року, вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області  від 04 червня 2019 року залишено без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_13  –  без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_7 – адвокат ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінально процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, порушує питання про скасування судових рішень та направлення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Вказує на відсутність технічного запису судового засідання  за 29 травня 2019 року та 04 червня 2019 року, покладення судом в основу обвинувального вироку ряду недопустимих доказів, на прийняття рішення про проведення експертизи, проведення огляду речових доказів та визнання їх речовими доказами до внесення відомостей до ЄРДР. Також посилається на неправильну кваліфікацію дій засудженого, а також на призначення судом занадто суворої міри покарання, що не відповідає особі засудженого.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу і просив задовольнити її у повному обсязі.
Прокурор ОСОБА_5 частково підтримала касаційну скаргу захисника, просила призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до таких висновків.  Конец формы
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України)  суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Відповідно до статті 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Крім додержання цих вимог, в судовому рішенні слід проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні матеріалами всі доводи, наведені в апеляції, і дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Зміст ухвали апеляційного суду свідчить про те, що під час апеляційного розгляду були ретельно перевірені доводи сторони захисту та обвинуваченого, із наведенням в ухвалі докладних мотивів прийнятого рішення і не встановлено неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність або істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та дати правильну юридичну оцінку вчиненому. Мотиви апеляційного суду, з яких доводи сторони захисту було визнано безпідставними, є обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Так, свої висновки щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого злочину суди першої та апеляційної інстанцій у повній мірі обґрунтували письмовими доказами, показаннями потерпілих та свідків, яким судами надано належну оцінку.
Під час касаційного розгляду не встановлено підстав, які б доводили необґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанції про те, що винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15 , ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 189 КК України, підтверджується сукупністю зібраних по справі доказів, які є належними та допустимими.
Оскільки захисник та обвинувачений у поданих апеляційних скаргах оспорювали вирок лише в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та необхідності перекваліфікації його дій на ч. 2 ст. 355, ч. 1 ст. 190 КК України, та сторона захисту не порушувала питання про встановлення певного факту або надання оцінки доказам в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції, апеляційний суд, виходячи з положень ст. 404 КПК України, не був зобов`язаний повторно досліджувати обставини кримінального провадження та зібрані у ньому докази, навівши в постановленій ухвалі мотиви, за наявності яких, погодився з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів.
При цьому, відповідно до  ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.   
Верховний Суд відхиляє доводи захисника про те, що висновок експерта № 55 від 25 січня 2018 року і протоколи огляду речових доказів є недопустимими доказами, з посиланням на те, що вони були проведені до внесення відомостей до ЄРДР.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.
Згідно із ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Також ч. 3 ст. 26 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за весь час судового провадження в судах першої та апеляційної інстанції допустимість цих доказів стороною захисту не заперечувалась, тоді як питання щодо їх недопустимості вперше порушено стороною захисту лише на стадії касаційного розгляду.  
Таким чином, судами першої та апеляційної інстанції не було допущено порушень вимог КПК України у цій частині, оскільки вони діяли у повній відповідності до таких засад кримінально провадження, як диспозитивність і змагальність сторін. 
Крім того, під час дослідження в суді результатів висновку експерта № 55 від 25 січня 2018 року стосовно ОСОБА_14 , сторона захисту не заявляла клопотань щодо призначення повторної експертизи. 
Крім цього, Суд враховує і те, що самі по собі протоколи огляду речових доказів не мали істотного значення для встановлення обставин вчинення злочину, оскільки ці обставини підтверджуються сукупністю інших доказів досліджених судом. 
Посилання захисника на те, що було порушено право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, оскільки на стадії досудового розслідування його було допитано в якості свідка, Суд вважає безпідставними, оскільки в ухвалених судових рішеннях наведені показання, надані ОСОБА_7 , на стадії досудового розслідування, суд не досліджував у судовому засіданні та не посилався на них у своєму рішенні. 
Доводи в касаційній скарзі захисника щодо посилання суду на допит свідків, який було проведено під час досудового розслідування, також є необґрунтованими, оскільки з вироку Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 04 червня 2019 року вбачається, що свідки  ОСОБА_11 , ОСОБА_9 були допитані безпосередньо у судовому засіданні, та саме ці їх показання викладені у вироку, будь-яких посилань на показання свідків, надані на досудовому розслідуванні, судові рішення не містять, що спростовує доводи касаційної скарги в цій частині. 
Також в матеріалах кримінального провадження наявні журнали судових засідань, у тому числі, від 29 травня 2019 року та 04 червня 2019 року, а також СД-диск, на якому містяться робочі копії фонограм зазначених судових засідань. У зв`язку з цим твердження в касаційній скарзі щодо наявності безумовної підстави для скасування судових рішень у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону через відсутність технічного запису судових засідань за 29 травня 2019 року та 04 червня 2019 року не підтвердились під час касаційного розгляду.
Решта доводів касаційної скарги захисника фактично зводиться до переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, що на підставі ст. 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції, та не містить посилання на такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що можуть бути підставою для скасування оскаржених судових рішень
Оцінюючи обґрунтованість доводів касаційної скарги захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, Суд враховує таке.
Положеннями ч. 2  ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, а також звільнення від покарання та його відбування.  
Питання призначення покарання та звільнення від його відбування визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
У постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції погодився з тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання врахував кількість, характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, особу ОСОБА_7 , обставини, що пом`якшують його покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, думку потерпілих щодо покарання, які просили суворо його не карати, не позбавляти волі, те що він не судимий в силу ст. 89 КК України, позитивно характеризується за місцем проживання, проживає у фактичних шлюбних відносинах, має на утриманні троїх малолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра, органах пробації не перебуває, скоїв ряд злочинів, які є тяжкими злочинами, злочинами середньої та невеликої тяжкості. Крім того, визнав обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування шкоди потерпілим, вибачення перед ними в суді першої інстанції. Також судом було враховано зміст досудової доповіді органу пробації щодо ОСОБА_7 , згідно якої ризики вчинення ним повторних кримінальних правопорушень, небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінені як високі, в зв`язку з чим орган пробації вважав, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.У зв`язку з цим апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції щодо виду та розміру покарання, оскільки його призначено з дотриманням вимог ч. 1 ст. 65 КК України.
Оскільки в касаційній скарзі захисника відсутнє достатнє обґрунтування, яке б вказувало на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом покаранням та вчиненими злочинними діями, Суд вважає, що призначене покарання, не порушує загальних засад його призначення, встановлених КК України,  і відповідає  принципам законності, індивідуалізації та справедливості, та не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування. У зв`язку з цим Суд не вбачає підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість.
Враховуючи викладене, доводи касаційної скарги захисника в цій частині також є необґрунтованими.
Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції відповідно до ст. 89 КПК України вирішив питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті. Оцінка доказів судом проведена з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності, 
Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно  до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку доводам в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого. З висновками наведеними в ухвалі апеляційного суду, щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції погоджується й колегія суддів. 
З огляду на те, що під час касаційного розгляду  не було встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 04 червня 2019 року та  ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 20 січня 2020 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                  ОСОБА_3