П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
08 квітня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 766/13078/16-а	

                                                                                                                                 Головуючий першої інстанції Майдан С.І.
                                                                                                     Час та місце ухвалення судового рішення «--:--», м. Херсон
                                                                                                          Повний текст судового рішення складений 11.04.2019р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі  колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Градовського  Ю.М., Яковлєва О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу начальника Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Маршака Ростислава Михайловича на рішення Херсонського міського суду Херсонської області   від 05 квітня 2019 року у справі за позовом      ОСОБА_1 до начальника Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Маршака Ростислава Михайловича, третя особа  Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про визнання неправомірними дій та скасування постанови, - 
В С Т А Н О В И В:
24.10.2016р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до начальника Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Маршака Ростислава Михайловича, третя особа Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про визнання неправомірними дій начальника управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Маршака Р.М. при винесенні постанови №62/585/01-24 від 17.10.2016р. у справі про адміністративне правопорушення щодо накладення на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10200грн., передбаченого ч.11 ст.96 КУпАП; скасування постанови №62/585/01-24 від 17.10.2016р.; закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення.
Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області   від 05.04.2019р. позов  задоволений.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на помилкове застосування судом першої інстанції при вирішені справи вимог законодавства, неповне з`ясування обставин справи, внаслідок чого просить рішення скасувати та прийняти нове про відмову в задоволені позовних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Комсомольського районного суду м.Херсона від 18.09.2007р. у справі №2-4065/07 визнано за ОСОБА_1 право власності на нежитлову будівлю загальною площею 694,1кв.м., яка розташована на земельній ділянці площею 532кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 .
Постановою Комсомольського районного суду м.Херсона від 25.06.2012р. у справі №2114/3053/12 визнано незаконною та скасовано постанову у справі про адміністративне правопорушення, винесену заступником начальника інспекції Державної архітектурно-будівельного контролю у Херсонській області, про визнання позивача винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.96 КУпАП, яке полягало у самовільній експлуатації кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » без документів, що підтверджують введення об`єкта до експлуатації. /а.с.14-16/
Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 02.10.2012р. у справі №2-а-1745/12/2170 визнано незаконним та скасовано припис інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю у Херсонській області від 21.03.2012р. №129, яким зобов`язано позивача зупинити експлуатацію кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » до введення об`єкта в експлуатацію у встановленому законом порядку./а.с.17-20/
Приписом Управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 06.09.2016р. зобов`язано ОСОБА_1 усунути порушення вимог містобудівного законодавства, а саме ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.12 постанови Кабінету Міністрів України від 13.04.2011р. №461 «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів» у термін до 06.12.2016р. /а.с.38-39/
Приписом Управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 21.09.2016р. зобов`язано позивача усунути порушення вимог містобудівного законодавства, а саме надати допуск до об`єкту посадовим особам для проведення позапланової перевірки 30.09.2016р. на 11:00 годину. /а.с.33/
Наказом Управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради №11 від 05.05.2016р. призначено проведення  позапланової перевірки щодо дотримання вимог містобудівного законодавства ОСОБА_1 на виконання припису Управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 21.09.2016р. На підставі вищезазначеного наказу головному спеціалісту ДБК видано направлення для проведення позапланової перевірки від 30.09.2016р. №1-130. /а.с.34/
За результатом перевірки складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 06.10.2016р., яким встановлено, що кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » по АДРЕСА_1 експлуатується. Суб`єкт містобудування порушив ч.2 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; п.12 постанови Кабінету Міністрів України від13.04.2011 №461 «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів». /а.с.35-36/
Протоколом про адміністративне правопорушення від 06.10.2016р. виявлено, що ОСОБА_1 відмовився надати документи, що підтверджують право власності, або користування земельною ділянкою, технічний паспорт бюро технічної інвентаризації щодо збудованого нерухомого майна, робочого проекту на підставі якого був збудований об`єкт нерухомого майна; документів, що підтверджують готовність об`єкта до експлуатації, право власності на нерухоме майно, а саме кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » по АДРЕСА_1 . У відповідності до п.1.1 договору оренди нежитлового приміщення від 19.10.2014р. ОСОБА_1 надав в оренду приміщення під використання в якості кафе. Під час проведення перевірки встановлено, що зазначене кафе «Ретро» експлуатується. Чим порушено   ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; п.12 постанови Кабінету міністрів України від 13.04.2011 року №461 «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом», відповідальність за яке передбачена ч.11 ст.96 КУпАП. /а.с.40-42/
Копія акту, припису та протоколу про адміністративне правопорушення було направлено позивачу, які він отримав 13.10.2016р., згідно поштового повідомлення. /а.с.37/
Постановою у справі про адміністративне правопорушення від 17.10.2016р. №62/585/01-24 визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.11 ст.96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10200грн. /а.с.9-11/
Не погоджуючись з притягненням до адміністративної відповідальності, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Перевіривши матеріали справи, судова колегія дійшла до висновку про безпідставність позовних вимог виходячи з наступного.
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Згідно зі ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011р. № 3038-VI (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин. надалі - Закон України № 3038-VI) державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.6 Закону України № 3038-VI управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою Міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.
До органів державного архітектурно-будівельного контролю належать, зокрема, виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.
Згідно ч.8  ст.39 Закону України № 3038-VI, експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.
Наведені положення закону кореспондуються із приписами Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого  Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 461 (надалі-Порядок №461), відповідно до п.12 якого експлуатація об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачене законодавством) в експлуатацію, забороняється.
Відповідно до ч.1  ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України  (надалі -  КАС України) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно з п.7 ч.1 ст. 4 КАС України суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.244-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення (надалі - КУпАП) органи державного архітектурно-будівельного контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під час планування та забудови територій та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96,  96-1  (крім частин третьої - п`ятої),  частини перша  та  друга статті 188-42).
Від імені органів державного архітектурно-будівельного контролю розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право, зокрема, керівники виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад (крім міських рад населених пунктів, які є адміністративними центрами областей, та міських рад населених пунктів з чисельністю населення понад 50 тисяч) - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), або щодо об`єктів будівництва I та II категорій складності, розташованих у межах населених пунктів (статті 96,  96-1  (крім частин третьої - п`ятої),  частини перша  та  друга статті 188-42); керівники виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю міських рад населених пунктів, які є адміністративними центрами областей, міських рад населених пунктів з чисельністю населення понад 50 тисяч, структурних підрозділів з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними (СС1) та середніми (СС2) наслідками, або щодо об`єктів будівництва I, II, III та IV категорій складності, розташованих у межах відповідних населених пунктів (статті 96,  96-1  (крім частин третьої - п`ятої),  частини перша  та  друга статті 188-42).
Пунктом 19 ч.2 ст.255 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення, розгляд яких віднесено до відання органів, зазначених у  статтях 222 - 244-21  цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи цих органів. Крім того, протоколи про адміністративні правопорушення мають право складати особи, уповноважені на проведення перевірок під час здійснення ними архітектурно-будівельного контролю (статті 96,  96-1  (крім частин третьої - п`ятої),  частини перша  та  друга статті 188-42).
Відповідно до ч.1  ст.288 КУпАП постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено, зокрема, постанову іншого органу (посадової особи)    про    накладення адміністративного стягнення, постанову по    справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване в автоматичному режимі можна оскаржити у вищестоящий орган (вищестоящій посадовій особі) або в районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд, у порядку, визначеному  Кодексом адміністративного судочинства України, з особливостями, встановленими цим Кодексом.
Отже, при розгляді справ про адміністративні правопорушення, зокрема, передбачених  ст.96 КУпАП, начальник управління відповідного орану діє не як самостійний суб`єкт владних повноважень, а від імені органів державного архітектурно-будівельного контролю.
Разом з тим, Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради до участі у справі в якості належного відповідача не було залучено, а даний адміністративний позов заявлено до начальника Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Маршака Р.М., тобто до неналежного відповідача.
Відповідно до ч.1 ст.48 КАС України суд першої інстанції, встановивши, що з адміністративним позовом звернулася не та особа, якій належить право вимоги, або не до тієї особи, яка повинна відповідати за адміністративним позовом, може за згодою позивача допустити заміну первинного позивача або відповідача належним позивачем або відповідачем, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи.
Згідно з ч.3 ст.48 КАС України якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача. У разі відмови у задоволенні адміністративного позову до такого відповідача понесені позивачем витрати відносяться на рахунок держави.
Отже, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Разом з тим, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи. При цьому обов`язком суду є встановлення належності відповідачів та їх заміна у разі необхідності.
Таким чином, суд за результатами розгляду справи відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.
Також, колегія суддів зазначає, що позивач не завжди спроможний правильно визначити відповідача. Звертаючись до суду з адміністративним позовом, позивач зазначає відповідачем особу, яка, на його думку, повинна відповідати за позовом, проте під час розгляду справи він може заявити клопотання про заміну неналежного відповідача належним. Заміна відповідача може відбутися за клопотанням не лише позивача, а й будь-якої іншої особи, яка бере участь у справі, у тому числі й за клопотанням самого відповідача, або навіть за ініціативою суду.
Проте, суд першої інстанції вищенаведених вимог процесуального закону не дотримався, та, вирішуючи спір про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.11 ст.96 КУпАП, поданий до начальника Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Маршака Р.М., не з`ясував хто є належним відповідачем у справі та не вирішив питання про залучення до участі у справі належного відповідача чи співвідповідача.
Жодних доказів того, що суд запропонував позивачу здійснити заміну відповідача на належного матеріали справи не містять.
Згідно з ч.3 ст.48 КАС України якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.
Відповідно до ч.7 ст.48 КАС України заміна позивача допускається до початку судового розгляду справи по суті. Заміна відповідача допускається до ухвалення рішення судом першої інстанції.
Оскільки суд першої інстанції не залучив до участі у справі належного відповідача, а КАС України не надає апеляційній інстанції процесуальних повноважень здійснювати на стадії апеляційного розгляду справи заміну неналежного відповідача чи залучати другого відповідача, а також повертати справу на новий розгляд до суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що результатом розгляду цієї справи повинна бути відмова у задоволенні позовних вимог.
Колегія суддів також зазначає, що відмова у задоволенні адміністративного позову, заявленого до неналежного відповідача, за умови неможливості його заміни на стадії перегляду судового рішення в апеляційному порядку, не позбавляє позивача права на повторне звернення до суду з тим самим позовом, проте вже до належного відповідача.
З огляду на викладене, оскільки суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального права, а тому в порядку ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.                                     
Керуючись ст.ст.272, 286, 311, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, -  
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу начальника Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради задовольнити, рішення  Херсонського міського суду Херсонської області   від 05 квітня 2019 року скасувати.
Ухвалити у справі постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до  начальника Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Маршака Ростислава Михайловича, третя особа Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про визнання неправомірними дій та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Яковлєв О.В.