ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/4276/20 Справа № 200/1151/18 	  	Суддя у 1-й інстанції - Женеску Е. В. Суддя у 2-й інстанції - Єлізаренко І. А.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2020 року                                                                м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
         головуючого судді Єлізаренко І.А.
         суддів          Красвітної Т.П., Свистунової О.В. 
         за участю секретаря Гулієва М.І.о
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1  на ухвалу Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 09 жовтня 2019 року у справі за поданням приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Теличка Віктора Анатолійовича про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України,-

В С Т А Н О В И Л А:

У вересні 2019 року приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Теличко В. А. звернувся з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржнику ОСОБА_1 .
В обґрунтування подання приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Теличко В.А. посилався на те, що у нього на виконанні знаходиться об`єднане виконавче провадження №5868669 з примусового виконання виконавчих листів № 200/1151/18, виданих 12 лютого 2020 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 збитків у розмірі 32000 доларів США, 49916 грн. та судового збору у розмірі 9162 грн. 40 коп. Постанова про відкриття виконавчого провадження від 21 березня 2019 року була направлена боржнику поштою рекомендованим листом та вручена йому особисто під підпис 02 травня 2019 року, вимоги постанови про подання декларації про доходи і майно станом на 18 вересня 2019 року не виконані. Приватний виконавець вказував, що 22 березня 2019 року ним винесено постанову про арешт майна боржника та сформовано інформаційну довідку з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, згідно якої станом на 22 березня 2019 року за боржником зареєстрований житловий будинок та земельна ділянка у с/т "Орель" - 5, с/рада Балівська, Дніпропетровського району Дніпропетровської області. Боржник ОСОБА_1 не зареєстрований за адресою проживання : АДРЕСА_1 , а згідно даних ДФС України фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 припинено, рахунки відсутні. В ході здійснення виконавчих дій 02 квітня 2019 року винесено постанову про розшук майна боржника, якою оголошено розшук належного ОСОБА_1 автомобіля марки ЗАЗ SENS, 2011 року випуску, однак інформації щодо затримання зазначеного транспортного засобу не надходило. В межах виконавчого провадження, 21 червня 2019 року ДФ ДП "Сетам" були здійснені дії щодо реалізації належного боржнику нерухомого майно та 14 серпня 2019 року в порядку ст. 61 Закону України "Про виконавче провадження" стягувачу ОСОБА_2 передано у власність житловий будинок з надвірними будівлями та спорудами, який знаходиться у АДРЕСА_2 . У подальшому, 23 серпня 2019 року, надійшла відповідь з державної прикордонної служби, в якій зазначено, що ОСОБА_1 здійснив 06 серпня 2019 року перетин державного кордону, а 03 вересня 2019 року від АТ КБ "Приватбанк" надійшла відповідь про наявність у боржника банківських рахунків та грошових коштів. Приватний виконавець вказував, що 09 вересня 2019 року ним перераховано з банківського рахунку боржника на рахунок стягувача 01 грн.77 коп. Однак, коштів від відчуження нерухомості, а також коштів на рахунках боржника не достатньо для повного виконання вимог виконавчого документа. З усної розмови з ОСОБА_1 стало відомо, що автомобіль він продав. З наведених підстав приватний виконавець заявник просив суд тимчасово обмежити боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України без вилучення паспорта громадянина України до виконання зобов`язань, покладених на нього за виконавчим листом № 200/1151/18, виданим 12 лютого 2019 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 суми збитків у розмірі 32000 доларів США та 49916,00 грн.
Ухвалою Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 09 жовтня 2019 року подання приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Теличка В.А. про тимчасове обмеження  боржника  у праві виїзду за межі України задоволено. Обмежено у праві виїзду за межі України без вилучення паспорта громадянина України ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 ) до виконання зобов`язань, покладених на нього за виконавчим листом № 200/1151/18, виданим 12 лютого 2019 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 збитків у розмірі 32000 доларів США, 49916,00 грн.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить ухвалу суду від 09 жовтня 2019 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Теличка В.А., посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.
У відзиві на апеляційну скаргу стягувач ОСОБА_2 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, ухвалу суду залишити без змін, посилаючись на її законність та обґрунтованість.
Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити з наступних підстав.
Відповідно до ст.ст.12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Звернувшись до суду з поданням, приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Теличко В.А. просив суд тимчасово обмежити в праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 до виконання ним боргових зобов`язань (а.с. 50-58).
Задовольняючи подання, суд першої інстанції посилався на його обґрунтованість, ухилення боржника від виконання судового рішення, однак погодитися з таким висновком суду неможливо, оскільки дійшов них за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, що відповідно до ст.376 ЦПК України є підставою для скасування ухвали суду.
Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Підстави для тимчасових обмежень у праві виїзду громадян України за кордон передбачені Законом України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України».
Так, відповідно до п.2 ч.1 ст.6 цього Закону, громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта, якщо діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов`язання - до виконання зобов`язань, або розв`язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов`язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України.
Частиною другою ст.6 цього Закону передбачено, що громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадках, передбачених пунктами 1-9 частини першої цієї статті.
Згідно зі ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачені законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними у цьому Пакті.
Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею.
Статтею ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» визначені підстави для тимчасових обмежень у праві виїзду громадян України за кордон.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у випадку, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань.
Згідно п.18 ч.3 ст.11 ЗУ «Про виконавче провадження» державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право, у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов`язань за рішенням.
При цьому, з погляду значення словосполучення "ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)", вжите у п.5 ч.1 ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" та у п.18 ч.3 ст.11 Закону України «Про виконавче провадження», означає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов`язків. У зв`язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.
Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання.
Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.
Таким чином, поняття «ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням» варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).
Отже, особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне, то відповідно до положень ч.2 ст. 12 ЦПК України, наявність умислу та обставини, які є предметом посилання державного виконавця, як на підставу вимог подання про тимчасове обмеження особи у праві виїзду, підлягають доведенню.
З аналізу вказаної статті вбачається, що тимчасове обмеження особи у праві виїзду за межі України - це певний вид санкції, який може мати місце через наявність факту невиконання зобов`язань у зв`язку з ухиленням від них та застосовується лише після виконання державним виконавцем всіх інших способів спонукання до їх виконання.
За змістом п.19 ч.3 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
Як вбачається з матеріалів справи, на виконанні приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Теличка В.А. знаходиться об`єднане виконавче провадження ВП №5868669 з виконання виконавчих листів № 200/1151/18, виданих 12 лютого 2019 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 збитків у розмірі 32000 доларів США, 49916,00 грн. та судового збору у розмірі 9162,40 грн. Виконавче провадження відкрито 21 березня 2019 року ( а.с. 59-102).
В ході виконавчих дій приватним виконавцем встановлено, що боржнику на праві власності належить нерухоме майно - житловий будинок АДРЕСА_3 та земельна ділянка в АДРЕСА_2 рада Балівська Дніпровського району Дніпропетровської області.
Постановою виконавця від 26 квітня 2019 року описано та арештовано вказане нерухоме майно (а.с. 78).
Із повідомлення в порядку ст. 57 Закону України "Про виконавче провадження", направленого приватним виконавцем боржнику та стягувачу вбачається, що 07 травня 2019 року суб`єктом оціночної діяльності ОСОБА_4 надано звіт, яким визначено, що ринкова вартість садового будинку з господарчими будівлями та спорудами, та земельної ділянки площею 0,12 га, які розташовані за адресою: АДРЕСА_2 складає 1022800 грн.
Приватним виконавцем вживались заходи, спрямовані на реалізацію арештованого нерухомого майна боржника, проте торги, призначені на 20 червня 2019 року, 11 липня 2019 року, 01 серпня 2019 року, не відбулись у зв`язку з відсутністю учасників.
Відповідно до вимог п.5 ст.61 Закону України «Про виконавче провадження» приватний виконавець листом від 14 серпня 2019 року вих. № 206 запропонував стягувачу залишити за собою нереалізоване майно.
Постановою від 14 серпня 2019 року в рахунок погашення боргу було передано нерухоме майно боржника ОСОБА_1 у власність стягувача ОСОБА_2 за ціною третіх електронних торгів - 715 960 грн. (а.с. 88-89).
Постановою приватного виконавця від 03 квітня 2019 року накладено арешт на кошти боржника, які містяться на рахунках в АТ КБ "Приватбанк" (а.с. 96)
06 вересня 2019 року на депозитний рахунок приватного виконавця надійшла сума 01 грн. 77 коп., які було списано АТ КБ «Приватбанк» з рахунків боржника ОСОБА_1 на підставі платіжної вимоги виконавця (а.с. 97). Вказані кошти перераховані виконавцем на рахунок стягувача (а.с.98)
09 вересня 2019 року приватним виконавцем винесено вимогу на ім`я ОСОБА_1 про надання декларації про доходи та майно, надання переліку рухомого майна для звернення стягнення, та надання автомобіля ЗАЗ Сенс, 2011 року випуску, д/н НОМЕР_2 , яку направлено боржнику поштою та з якою боржника ознайомлено 12 вересня 2019 року, що вбачається зі змісту акту приватного виконавця, складеного за наслідками його виходу за адресою: житловий будинок АДРЕСА_3 (а.с. 99, 101).
13 вересня 2019 року приватним виконавцем складено акт про те, що боржник не виконав вимоги виконавця про надання декларації про доходи та майно (а.с. 102).
З матеріалів справи вбачається, що виконавець отримав інформацію з Пенсійного фонду України, згідно якої відсутні дані про отримання пенсії боржником, а також з Державної фіскальної служби України, згідно якої фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 припинено (а.с. 69, 70).
Постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції не звернув належної уваги на те, що  02 квітня 2019 року виконавцем винесено постанову про розшук майна боржника, якою було оголошено в розшук належний ОСОБА_1 на праві власності автомобіль марки ЗАЗ Сенс, 2011 року випуску, д/н НОМЕР_2 , та направлено її для виконання до відділу управління інформаційно-аналітичної підтримки ГУНП в Дніпропетровській області (а.с. 75). 
Інформації щодо наслідків розшуку автомобіля матеріали справи не містять.         Посилання приватного виконавця на те, що вказаний транспортний засіб продано боржником належними доказами не підтверджується.
Згідно інформації Сервісного центру МВС України 1249 від 29 березня 2019 року зазначений автомобіль зареєстровано за ОСОБА_1 (а.с. 73). 
Суду не надано доказів перевірки приватним виконавцем зареєстрованого у встановленому законом порядку місця проживання боржника ОСОБА_1 .
Отже, на момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду, повинен бути об`єктивно наявним та підтверджуватися матеріалами виконавчого провадження.
При цьому, слід зазначити в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження того, що боржник свідомо не виконував належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково, чи він має змогу виконувати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.
Доказів на підтвердження того, що приватний виконавець здійснював виклики боржника ОСОБА_1 та боржник ухилявся з"витися до приватного виконавця матеріали справи взагалі не містять.
Будь-яких доказів на підтвердження того, що боржник умисно ухиляється від виконання рішення суду приватним виконавцем не надано.
Оскільки судове рішення не може ґрунтуватись на припущеннях, висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення подання приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Теличка В.А. про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України є передчасним.
За таких обставин, враховуючи вищевикладене апеляційну скаргу слід задовольнити, ухвалу Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 09 жовтня 2019 року скасувати та відмовити у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Теличка В.А. про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.367, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Ухвалу Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 09 жовтня 2019 року у справі за поданням приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Теличка Віктора Анатолійовича про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України - скасувати.
У задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Теличка Віктора Анатолійовича про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України- відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає

Головуючий суддя

Судді