ПОСТАНОВА
Іменем України

26 травня 2020 року 
Київ
справа №335/11711/16-а
адміністративне провадження №К/9901/34788/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Мороз Л.Л.,
суддів: Бучик А.Ю.,  Єзерова А.А., 
розглянувши у порядку попереднього розгляду  у касаційній інстанції адміністративну справу № 335/11711/16-а
  за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю «Альтернатива-2003» до Запорізької міської ради, треті особи - Управління з питань земельних відносин Запорізької міської ради, Департамент архітектури та містобудування Запорізької міської ради, про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, провадження в якій відкрито
за касаційною  скаргою  Запорізької міської ради на постанову Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя, прийняту 24 березня 2017 року у складі судді Воробйова А.В. та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду, прийняту 17 травня 2017 року у  складі колегії суддів: головуючого Білак С.В., суддів: Чумака С. Ю.  Шальєвої В.А.,
в с т а н о в и в :
Товариство з обмеженою відповідальністю «Альтернатива - 2003» (далі - ТОВ «Альтернатива - 2003») звернулося до Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя з адміністративним позовом до Запорізької міської ради, в якому просило:
- визнати протиправними дії Запорізької міської ради по розгляду клопотання         товариства від 22.06.2016 року № 279 і наданню відмови в його задоволенні, викладеній в листі департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради №3954 від 19.09.2016 року;
- зобов`язати Запорізьку міську раду розглянути в порядку, встановленому чинним законодавством України, питання про викуп з розстроченням платежу на п`ять років ТОВ «Альтернатива - 2003» земельної ділянки загальною площею 0,6579 га, кадастровий номер 2310100000:06:011:0055, як земельної ділянки, віднесеної до земель житлової та громадської забудови, розташованої за адресою - м.Запоріжжя, пр . Ювілейний , що перебуває в оренді ТОВ «Альтернатива-2003» для розташування квіткових павільйонів та кафе з літнім майданчиком, згідно укладеного із Запорізькою міською радою договору оренди землі від 10.04.2008 року, зареєстрованого у ЗРФ ДП «Центр ДЗК при Держкомземі України» 28.05.2008 року, про що у державному реєстрі земель вчинено запис №040826100948.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що звернувся до відповідача з клопотанням, в якому          просив          продати з розстроченням платежу на п`ять років, земельну ділянку загальною площею 0,6579 га, кадастровий номер 2310100000:06:011:0055 (землі житлової та громадської забудови), яка розташована за адресою - м.Запоріжжя, пр.Ювілейний і перебуває в оренді ТОВ «Альтернатива-2003» для розташування квіткових павільйонів та кафе з літнім майданчиком, згідно укладеного із Запорізькою міською радою договору оренди землі від 10.04.2008 року та надало згоду на укладення договору про оплату авансового внеску в рахунок оплати ціни земельної ділянки. У відповіді          від 19.09.2016 року департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради, якому було доручено розгляд клопотання ТОВ «Альтернатива - 2003», позивачу було повідомлено, розташування квіткових павільйонів та кафе з літнім майданчиком суперечить чинній містобудівній документації. Позивач дії відповідача з розгляду його клопотання і надання відмови в його задоволенні, викладеної в листі від 19.09.2016 року, вважає протиправними.
Постановою Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 24 березня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2017 року, позовні вимоги позивача задоволено.
Визнано протиправними дії Запорізької міської ради по розгляду клопотання          Товариства з обмеженою відповідальністю «Альтернатива - 2003» від 22.06.2016 року № 279 і наданню відмови в його задоволенні, викладеній в листі департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради № 3954 від 19.09.2016 року.
Зобов`язано Запорізьку міську раду розглянути в порядку, встановленому чинним законодавством України, питання про викуп з розстроченням платежу на п`ять років Товариством з обмеженою відповідальністю «Альтернатива - 2003» земельної ділянки загальною площею 0,6579 га, кадастровий номер 2310100000:06:011:0055, як земельної ділянки, віднесеної до земель житлової та громадської забудови, розташованої за адресою - м. Запоріжжя, пр .Ювілейний , що перебуває в оренді ТОВ «Альтернатива-2003» для розташування квіткових павільйонів та кафе з літнім майданчиком, згідно укладеного із Запорізькою міською радою договору оренди землі від 10.04.2008 року, зареєстрованого у ЗРФ ДП «Центр ДЗК при Держкомземі України» 28.05.2008 року, про що у державному реєстрі земель вчинено запис № 040826100948.
Стягнуто на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Альтернатива - 2003» судовий збір розмірі 1378,00 гривень 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Запорізької міської ради.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що  22 червня 2016 року ТОВ «Альтернатива - 2003»          звернулося до Запорізької міської ради з клопотанням №279 від 22.06.2016 року, у якому          просило          продати з розстроченням платежу на п`ять років, земельну ділянку загальною площею 0,6579 га, кадастровий номер 2310100000:06:011:0055 (землі житлової та громадської забудови), яка розташована за адресою - м. Запоріжжя, пр. Ювілейний і перебуває в оренді ТОВ «Альтернатива-2003» для розташування квіткових павільйонів та кафе з літнім майданчиком, згідно укладеного із Запорізькою міською радою договору оренди землі від 10.04.2008 року, зареєстрованого у ЗРФ ДП «Центр ДЗК при Держкомземі України» 28.05.2008 року, про що у державному реєстрі земель вчинено запис №040826100948.
Згідно зазначеного клопотання ТОВ «Альтернатива - 2003» також надало згоду на укладення договору про оплату авансового внеску в рахунок оплати ціни земельної ділянки.
У відповіді          № 3954 від 19.09.2016 року Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради, якому було доручено розгляд клопотання ТОВ «Альтернатива - 2003», останньому було повідомлено, що згідно генерального плану м. Запоріжжя, затвердженого рішенням Запорізької міської ради від 15.09.2004 року, запитувана земельна ділянка розташована на території зелених насаджень загального призначення. Згідно з п. 5.16 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» на території зелених насаджень загального призначення можуть розміщуватися фізкультурно-оздоровчі і спортивні споруди. Розташування квіткових павільйонів та кафе з літнім майданчиком суперечить чинній містобудівній документації.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції, висновки якого підтримав апеляційний суд, виходив з того, що підстави, які визначені відповідачем для відмови у викупі зазначеної земельної ділянки не відповідають закону - ч. 5 ст. 128 Земельного кодексу України , дії відповідача по наданню відмови ТОВ «Альтернатива - 2003» у викупі земельної ділянки, викладеної в листі департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради № 3954 від 19.09.2016 року суперечать нормам чинного законодавства, порушують права та законні інтереси позивача, відповідно є протиправними.
У поданій касаційній скарзі відповідач просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій у справі та закрити провадження у справі.
Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, враховуючи межі касаційного перегляду, визначені  статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, виходить з такого.
Порядок продажу земельних ділянок комунальної власності юридичним особам встановлений ст.128 Земельного кодексу України, яка передбачає, що          продаж          юридичним особам земельних ділянок комунальної власності для потреб, визначених цим Кодексом, провадиться органами місцевого самоврядування в межах їх повноважень.
Відповідно до ч.1 ст.122 Земельного кодексу України міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.
Відповідно до ч.2 ст.128 Земельного кодексу України юридичні особи, зацікавлені у придбанні земельних ділянок у власність, подають заяву (клопотання) до міської ради. У заяві (клопотанні) зазначаються місце розташування земельної ділянки, її цільове призначення, розміри та площа, а також згода на укладення договору про оплату авансового внеску в рахунок оплати ціни земельної ділянки. До заяви (клопотання) додаються документ, що посвідчує право користування земельною ділянкою (у разі його наявності), та документи, що посвідчують право власності на нерухоме майно (будівлі та споруди), розташоване на цій земельній ділянці (у разі наявності на земельній ділянці будівель, споруд), копія установчих документів для юридичної особи.
Позивачем були виконані вимоги ч.2 ст.128 Земельного кодексу України          щодо подання відповідачу          клопотання про викуп земельної ділянки, зазначення необхідних у ньому відомостей та додання до клопотання документів, необхідність подання яких встановлює закон.         
Відповідно до ч.3 ст.128 Земельного кодексу України орган місцевого самоврядування у місячний строк розглядає заяву (клопотання) і приймає рішення про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (якщо такий проект відсутній) та/або про проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки (крім земельних ділянок площею понад 50 гектарів для розміщення відкритих спортивних і фізкультурно-оздоровчих споруд) чи про відмову в продажу із зазначенням обґрунтованих причин відмови.
Відповідно до ч. 5 ст. 128 Земельного кодексу України підставами для відмови в продажу земельної ділянки є:
а) неподання документів, необхідних для прийняття рішення щодо продажу такої земельної ділянки;
б) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах;
в) якщо щодо суб`єкта підприємницької діяльності порушена справа про банкрутство або припинення його діяльності;
г) встановлена цим Кодексом заборона на передачу земельної ділянки у приватну власність;
ґ) відмова від укладення договору про оплату авансового внеску в рахунок оплати ціни земельної ділянки.
Стаття 12 Земельного кодексу України встановлює, що розпорядження землями територіальної громади відноситься до повноважень місцевої ради - Запорізької міської ради.
Відповідно до п. 34 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в України», вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин здійснюється          виключно на пленарному засіданні місцевої ради.
З матеріалів справи вбачається, що надаючи позивачу відмову у викупі земельної ділянки, викладену в листі департаменту архітектури та містобудування          від 19.09.2016 року № 3954, останній діяв від імені Запорізької міської ради.
Враховуючи вищевказане, дії відповідача з розгляду клопотання          Товариства з обмеженою відповідальністю «Альтернатива - 2003» від 22.06.2016 року № 279 і наданню відмови в його задоволенні, викладеній в листі департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради № 3954 від 19.09.2016 року є протиправними, оскільки відповідачем всупереч вимог п.34 ч.1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в України» не було розглянуте на пленарному засіданні Запорізької міської ради клопотання ТОВ «Альтернатива - 2003» та не прийняте відповідне рішення за результатами розгляду цього клопотання.
Посилання відповідача на Регламент по розгляду заяв громадян та юридичних осіб з питань оформлення земельних ділянок у місті Запоріжжя, затверджений рішенням міської ради від 05.11.2014 року № 37, яким відповідач керувався при розгляді клопотання позивача від 22.06.2016 року № 279, як на підставу правомірності своїх дій, є необґрунтованим, оскільки по-перше вказаний регламент не виключає необхідності винесення питання викупу земельної ділянки на розгляд сесії Запорізької міської ради, а по-друге не надає повноважень департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради приймати самостійні рішення за заявами юридичних осіб про викуп землі, в т.ч позивача, замість сесії Запорізької міської ради.
Відмовляючи позивачу у задоволенні його клопотання про викуп земельної ділянки відповідач виходив з того, що запитувана до викупу земельна ділянка розташована на території зелених насаджень і розташування квіткових павільйонів та кафе з літнім майданчиком суперечить чинній містобудівній документації.          Однак відповідачем не було надано суду документальних доказів на підтвердження зазначеної позиції.
Як вбачається з матеріалів справи, земельна ділянка загальною площею 0,6579 га, кадастровий номер 2310100000:06:011:0055, яка розташована за адресою - м. Запоріжжя, пр. Ювілейний і перебуває на праві оренди у позивача, відноситься до земель житлової і громадської забудови, що підтверджується п. 15 договору оренди землі від 10.04.2008 року, укладеним позивачем з відповідачем, інформацією Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку від 18.10.2016 року, витягом з Державного земельного кадастру про земельну ділянку НВ-2302626552016 від 15.11.2016 року, які містяться в матеріалах справи.
Згідно укладеного позивачем із Запорізькою міською радою договору оренди землі від 10.04.2008 року, зареєстрованого у ЗРФ ДП «Центр ДЗК при Держкомземі України» 28.05.2008 року, про що у державному реєстрі земель вчинено запис № 040826100948, земельна ділянка надавалася позивачу в 2008 році в тимчасове платне користування саме для розташування квіткових павільйонів та кафе з літнім майданчиком.
Таким чином, станом, як на час укладення договору оренди, так і станом на час звернення позивача до Запорізької міської ради, земельна ділянка,          відносилась до земель житлової та громадської забудови і за своїм функціональним призначенням використовувалася для розташування квіткових павільйонів та кафе з літнім майданчиком.
Відповідач не надав доказів, які спростовують встановлені обставини.
Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що підстави, які визначені відповідачем для відмови у викупі зазначеної земельної ділянки не відповідають закону - ч. 5 ст. 128 Земельного кодексу України , дії відповідача по наданню відмови ТОВ «Альтернатива - 2003» у викупі земельної ділянки, викладеної в листі департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради № 3954 від 19.09.2016 року суперечать нормам чинного законодавства, порушують права та законні інтереси позивача, відповідно є протиправними.
Статтею 51 Земельного кодексу України визначено, що земельні ділянки зелених зон і зелених насаджень міст та інших населених пунктів належать до земель рекреаційного призначення, закон не визначає окремої категорії земель «землі зелених насаджень», ані представником відповідача, ані представниками третіх осіб не було надано документального підтвердження того, що вказана земельна ділянка відноситься до земель рекреаційного призначення.
Необхідно зазначити, що зі змісту витягу з містобудівного кадастру, наданого Департаментом архітектури та містобудування Запорізької міської ради, неможливо встановити належність земельної ділянки до тієї чи іншої категорії, її функціональне призначення, а також, що запитувана земельна ділянка згідно генерального плану м.Запоріжжя, затвердженого рішенням Запорізької міської ради від 15.09.2004 року,         розташована на території зелених насаджень загального призначення, а тому зазначений витяг не підтверджує правомірності дій відповідача.
Щодо доводів відповідача про втручання суду першої інстанції в дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень, колегія суддів зазначає наступне.
Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».
Натомість, у цій справі, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд, зокрема, прийняти технічну документацію, або ні. Безперечно,  правомірним у даному випадку є лише один варіант поведінки, залежно від фактичних обставин. 
Отже, повноваження відповідача у спірних правовідносинах не є дискреційними. 
Враховуючи наведене, касаційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення судів - без змін.
Керуючись  статтями  343,  349,  350,  355,  356  Кодексу  адміністративного судочинства України, суд
п о с т а н о в и в :
Касаційну скаргу Запорізької міської ради залишити без задоволення.
Постанову  Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 березня 2017 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2017 року у справі № 335/11711/16-а залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

Л.Л. Мороз
А.Ю. Бучик 
 А.А. Єзеров ,
Судді Верховного Суду