ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/1707/19  Головуючий у 1-й інстанції: Зубов О.С.
Номер провадження: 33/819/195/20 Доповідач: Коломієць Н.О.
Категорія: ч.1 ст. 164 КУпАП

ПОСТАНОВА
іменем України
29 травня 2020 року 

Херсонський апеляційний суд у складі:
судді судової палати з розгляду кримінальних справ Коломієць Н.О.,
при секретарі Березовському С.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Херсонського міського суду Херсонської області Зубова О.С. від 01.10.2019 року у справі про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

Вказаною постановою  ОСОБА_1  визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі  17000грн. без конфіскації предметів торгівлі. Стягнуто судовий збір на користь держави в сумі 384,20грн.
Суд встановив, що ОСОБА_1 , 08.08.2019 року близько 10.34год в м.Херсоні по вул. Привокзальна, 1 на Залізничному ринку здійснювала підприємницьку діяльність, а саме роздрібну торгівлю насінням та засобами для обробки рослин, в порушення ст.58 Господарського кодексу України, без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання, чим вчинила адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.
В поданій на вказану постанову апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що розглянувши справу без її участі суд порушив її право на захист, крім того при розгляді справи судом першої інстанції не з`ясовані всі фактичні обставини справи, що мають значення для її вирішення, у зв`язку із чим просить постанову суду в частині притягнення його до адміністративної відповідальності за ст. 164 ч. 1 КУпАП скасувати, а провадження в цій частині закрити, посилаючись на невинуватість у вчиненні правопорушення. Вказує, що надані суду докази, оформлені із порушенням вимог закону, судом не повинні прийматися, а суд при цьому не має права перебирати на себе повноваження сторони обвинувачення та намагатися усунути допущенні недоліки, саме такі висновки надані ЄСПЛ у справі «Карелія проти Росії». Наявні в матеріалах справи фотознімки, об`єктивно не могли бути виготовлені на місці складання протоколу, оскільки під час складання адміністративних матеріалів, не бачила ні техніки за допомогою якої здійснювалася фіксація, а ні особи, що її проводила, а також самих фотознімків. Протокол про адміністративне правопорушення не містить посилання на фотознімки, в акті обстеження зазначено, що факт правопорушення зафіксовано, однак не зазначено яким чином. Інші матеріали справи не містять будь-яких даних, які б вказували на походження фотографії, техніку за допомогою якої її зроблено, носій, порядок збереження з моменту їх виготовлення до часу надання до суду.
В протоколі не вказано найменування закону та його реквізити, яким встановлено обов`язок осіб здійснювати державну реєстрацію, як суб`єкта господарювання, така обставина, на думку апелянта, не може бути перевірена судом, а тому в такому випадку, має бути констатовано недоведеність наявності в діях особи об`єктивної сторони.
Зазначає, що матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять жодного доказу того, що апелянт самостійно, регулярно та на протязі тривалого часу проводила господарську діяльність.
Відсутні докази і того, що в результаті такої діяльності було отримано прибуток, у справі відсутні докази, які б підтверджували здійснення нею господарської діяльності без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання.
Відсутні задокументовані окремі факти такої діяльності, які в сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, оскільки такі ознаки, на думку апелянта, є обов`язковими для господарської діяльності.
Не міститься також і підтвердження отримання коштів від такої діяльності.
На переконання апелянта, уповноважена посадова особа не мала наміру збирати докази у справі, оскільки ОСОБА_2 , який зазначений свідком у протоколі про адміністративне правопорушення, є головним державним ревізором, інспектором ГУ ДПС у Херсонській області, що викликає обґрунтований сумнів у неупередженості свідка.

До суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 не з`явилась - в адресованій суду заяві просила розглянути апеляційну скаргу у свою відсутність. 
Представник ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі до суду не з`явився з невідомих причин - - про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином.
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд виходить з наступного.
Відповідно до ст. 245 КУпАП, провадження по справам про адміністративні правопорушення повинно бути засновано на своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванню обставин справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до ст. 277-2 КУпАП повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи. Інші особи, які беруть участь у провадженні по справі про адміністративні правопорушення, повідомляються про день розгляду справи в той же строк.
З матеріалів справи вбачається, що суд двічі призначав судовий розгляд на 19.09.2019 та 01.10.2019 року.
В судове засідання, призначене на 19.09.2010 року  ОСОБА_1 викликалася судовою повісткою, направленою рекомендованим листом з повідомленням, яке повернулась на адресу суду за закінченням встановленому строку зберігання (а.с7), відомості про направлення  ОСОБА_1 судової повістки або повідомлення їй іншими засобами зв`язку про час та місце проведення наступного судового засідання, призначеного на 01.10.2019 року матеріали справи не містять взагалі.
Враховуючи, що  ОСОБА_1 про розгляд щодо неї справи про адміністративне правопорушення 01.10.2019 року судом не повідомлялася, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про можливість розгляду справи без участі  ОСОБА_1 , порушивши у такий спосіб її право на захист шляхом особистої участі в судовому засіданні, надання пояснень та доказів, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваної постанови.
Оцінюючи інші доводи апеляційної скарги, апеляційний суд виходить з наступного.
В апеляційній скарзі  ОСОБА_1 оспорює наявність в своїх діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч. 1 КУпАП з посиланням на відсутність належних та допустимих доказів її винуватості.
Як видно зі змісту постанови, суд визнав ОСОБА_1 винуватою у тому, що вона 08.08.2019 року близько 10.34 год. в м. Херсоні по вул. Привокзальна,1, на Залізничному ринку здійснювала підприємницьку діяльність, а саме роздрібну торгівлю насінням, засобами для обробки рослин та овочами, в порушення ст. 58 Господарського кодексу України, без державної реєстрації, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.
Диспозицією ч.1 ст.164 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
У відповідності до приписів ч. 1 ст. 3 Господарського Кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Згідно із ст. 42 ГК України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Правова позиція щодо обставин, за яких дії особи можуть бути визнані підприємницькою діяльністю, була висловлена Верховним Судом України у п. 4 Постанови Пленуму від 25 квітня 2003 року №3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності", де зазначено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення, наявний у матеріалах справи, у якому відображено лише одиничний факт роздрібної торгівлі особою, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами, не може бути слугувати безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, оскільки являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи.
В якості свідка вчинення правопорушення зазначено ОСОБА_2 який, як вбачається з акту обстеження, є працівником фіскальної служби, що здійснював перевірку, тобто свідком є зацікавлена особа.
Доданий до протоколу фотознімок не містить будь-яких даних про дату, місця обставин, які на ньому зафіксовані. Фотознімок також не доводить систематичний характер здійснення ОСОБА_1 торгівельної діяльності.
Будь-яких інших відомостей про вчинення ОСОБА_1 діяльності, пов`язаної із роздрібною торгівлею насінням, засобами для обробки рослин та овочами, яка б мала місце у інший час чи день, тобто носила систематичний характер, матеріали справи не містять.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що є помилковим висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у здійсненні 08.08.2019 року саме господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання.
У відповідності до приписів п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутність складу адміністративного правопорушення.
Виходячи з викладеного, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність скасування постанови судді та закриття провадження у справі на підставі п.1 ч. 1 ст.247 КУпАП.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову судді Херсонського міського суду Херсонської області Зубова О.С. від 01.10.2019 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП скасувати.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч. 1 ст.247 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Копію постанови направити учасниками справи у порядку ст. 295 КУпАП.

Суддя
Херсонського апеляційного суду підпис Н.О.Коломієць

Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання С.В. Березовський 
Постанова набрала законної сили 29.05.2020 року