П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 червня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 520/7628/18	
Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі: 
доповідача, судді:  Димерлія О.О.
суддів: Єщенка О.В., Кравченка К.В.
за участю секретаря: Пономарьової Н.С.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду  від 27 лютого 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, третя особа яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача - ОСОБА_2 , про скасування припису та постанови по справі про адміністративне правопорушення, -

УСТАНОВИВ:

У травні 2019 року позивач звернувся до суду та просив визнати протиправною та скасувати постанову №333\18 від 31 травня 2018 року, винесену заступником начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради по справі про адміністративне правопорушення; визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 17.05.2018 року щодо усунення порушення вимог містобудівного законодавства . 
Позов обґрунтовано відсутністю  у діях позивача складу правопорушення.
За наслідками розгляду зазначеної справи Київським районним судом  м. Одеси 14 січня 2019 року  прийнято рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2019 року зазначене рішення скасовано та справу направлено за встановленою підсудністю до Одеського окружного адміністративного суду.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2020 року адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправною та скасовано Постанову № 333/18 по справі про адміністративне правопорушення від 31.05.2018 року, що складена Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.
Визнано протиправним та скасовано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 17.05.2018 року щодо усунення порушення вимог містобудівного законодавства, будівельних норм, стандартів і правил, що складений Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що складена постанова не містить посилання на докази, які б доводили наявність в діях позивача складу адміністративного правопорушення.
Не погоджуючись із постановою суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин справи, та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
До П`ятого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив позивача  на зазначену апеляційну скаргу, в якому відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення,а рішення суду першої інстанції - без змін.
Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув та обговорив доводи апеляційної скарги Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, перевірив матеріали справи та вважає, що апеляційна скарга не підлягає  задоволенню.
Перевіряючи повноту з`ясування судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування правових норм, апеляційний суд звертає увагу на таке.
Так, матеріалами справи підтверджено, що 15 травня 2018 року головним спеціалістом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на підставі наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 01-13/1ДАБК від 02.01.2018 року та звернення фізичних та юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства (звернення гр. ОСОБА_2 ) проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил за адресою АДРЕСА_1 . Замовником будівництва є ОСОБА_1 .
За результатами проведеної перевірки були складені: Акт № 000593 від 17.05.2018 року, Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 17.05.2018 року, яким встановлено порушення ОСОБА_1 п. 3.25* та додатку 3.1. (обов`язковий) ДБН 360-92** «Містобудування. Планування та за дубова міських і сільських поселень»; Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 17.05.2018 року щодо усунення порушення вимог містобудівного законодавства, будівельних норм, стандартів і правил у термін до 17.06.2018 року; Постанова № 333/18 по справі про адміністративне правопорушення від 31.05.2018 року, якою на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1 700 грн.
У акті зазначено, що позивачем виконуються будівельні роботи з нового будівництва індивідуального житлового будинку, шляхом знесення існуючих на ділянці будівель і споруд, влаштування розмітки, земляні роботи, а саме частково виконані будівельні роботи із риття траншеї з глибиною до 50 см під подальше влаштування фундаменту. В ході перевірки були виконані заміри протипожежних розривів між об`єктом будівництва вказаним на схемі розташування будівель і споруд у будівельному паспорті №01-07\13 від 05.02.2018 року та існуючим будинком суміжного землекористувача за адресою АДРЕСА_2 . За результатами проведених замірів встановлено, що зазначена відстань менше мінімально допустимої (орієнтовно 3 метри), що є порушенням п.3.25* та додатку 3.1ДБН360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень».
31 травня 2018 року заступником начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Р.К . постановою по справі про адміністративне правопорушення № 333\18 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 96 КУпАП, притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн. Справа про адміністративне правопорушення була розглянута за участю ОСОБА_1 та його представників. Постанова про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 була направлена поштою і отримана позивачем 08.06.2018 року.
Відповідно до п. 2 ст. 4 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" №3038-VI від 17.02.2011 (далі - Закон №3038-VI ) суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.
Статтею 41 Закону №3038-VI  встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.
Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553   (надалі - Порядок №553) визначена процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Згідно з п.1 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених   статтею 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; Держархбудінспекцією.
Колегією суддів встановлено, що відповідно до свідоцтва на право власності на нерухоме майно (земельну ділянку), серія та номер НОМЕР_1 від 19 липня 2013 року, індексний номер: 6471775, земельна ділянка загальною площею 0,0665 га, кадастровий номер: 5110136900:19:013:00755, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , із цільовим призначенням - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), на праві приватної власності належить ОСОБА_1 .
Відповідно до ст. 32 Закону №3038-VI  та до ДСТУ-Н.Б.В.1.2-16:2013 визначення класу наслідків (відповідальності) (Додаток А), даний об`єкт будівництва відноситься до об`єктів з незначним класом наслідків (відповідальності)-CCI.
Згідно ч. 1 ст. 34 Закону №3038-VI замовник має право виконувати будівельні роботи після подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (CCI), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України.
За даними єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, встановлено, що Управлінням державного архітектурно- будівельного контролю Одеської міської ради, зареєстровано повідомлення про початок виконання будівельних робіт з будівництва індивідуального житлового будинку № ОД 061181081138 за адресою: АДРЕСА_1 , подане ОСОБА_1 .
Статтею 27 Закону №3038-VI визначено, що забудова присадибних, дачних і садових земельних ділянок може здійснюватися на підставі будівельного паспорта забудови земельної ділянки (далі - будівельний паспорт). Будівельний паспорт визначає комплекс містобудівних та архітектурних вимог до розміщення і будівництва індивідуального (садибного) житлового будинку, садового, дачного будинку не вище двох поверхів (без урахування мансардного поверху) з площею до 300 квадратних метрів, господарських будівель і споруд, гаражів, елементів благоустрою та озеленення земельної ділянки. Будівельний паспорт складається з текстових та графічних матеріалів. За наявності плану зонування території розроблення будівельного паспорта здійснюється на його підставі. Проектування на підставі будівельного паспорта здійснюється без отримання містобудівних умов та обмежень. Для об`єктів, зазначених у частині першій цієї статті, розроблення проекту будівництва здійснюється виключно за бажанням замовника. Надання будівельного паспорта здійснюється уповноваженим органом містобудування та архітектури на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня надходження відповідної заяви та пакета документів, перелік яких визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
Також встановлено, що Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради було видано замовнику будівництва - гр. ОСОБА_1 будівельний паспорт забудови земельної ділянки, на будівництво індивідуального житлового будинку за № 01-07/13 від 05.02.2018 року.
Відповідно до вищевказаного будівельного паспорту забудови земельної ділянки № 01-07/13 від 05.02.2018 року передбачено будівництво індивідуального житлового будинку, що будується зі знесенням існуючих на ділянці будівель і споруд, а саме: житлового будинку літ. «А», літньої кухні літ. «Б», сараїв літ. «В,3» та вбиральні літ. «Ж», а саме - одноповерховий індивідуальний житловий будинок з мансардним поверхом та підпіллям під частиною будівлі, висотою близько + 7,200 м (у ганку); відстань від об`єкта, який проектується, до меж червоних ліній та ліній регулювання забудови - згідно з п. 3.32 ДБН 360-92* * «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» не менше 3-х метрів з боку проїзду загального користування; мінімально допустимі відстані від об`єкта, який проектується до меж земельної ділянки - з фронтальної згідно з п. 3.32 ДБН 360- 92**«Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», бокових згідно п. 3.25* ДБН 360-92**«Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень»; мінімальні допустимі відстані від об`єкта, який проектується, до існуючих будинків та споруд - згідно з п. 3.13 та додатком 3.1 ДБН 360-92**«Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень».
В своїй апеляційній скарзі орган будівельного контролю  посилається на те, що забудовником ОСОБА_1 під час виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 , не витримані обов`язкові протипожежні відстані між будівлями, чим порушується п. 3.25* та додаток 3.1 (обов`язковий) ДБН 360  92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень».
Як вбачається з акта суб`єкта владних повноважень, в ході перевірки на місці були виконані заміри протипожежних розривів між об`єктом будівництва вказаним на схемі розташування будівель та споруд у будівельному паспорті №01-07/13 від 05.02.2018 року та існуючим будинком суміжного землекористувача за адресою АДРЕСА_2 . За результатами проведених замірів встановлено, що зазначена відстань менше мінімально допустимої (орієнтовно 3 м)».
Відповідно до примітки 3 додатку 3.1. ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» відстань між будинками і спорудами вимірюються між зовнішніми стінами або іншими конструкціями. Таким чином, вказана норма передбачає технологію визначення відстані - точки від якої і до якої визначається відстань: від зовнішньої стіни одного будинку до зовнішньої стіни іншого будинку, а не від поглиблення і до зовнішньої стіни сусіднього будинку, як то зазначено в акті і протоколі.
Однак, апеляційний суд зазначає, що відповідачем не надано суду жодних пояснень стосовно порядку та можливості проведення таких замірів.
У свою чергу позивач надав фотографії місцевості, на яких зафіксовано відсутність збудованого будинку, будинок лише існує на схемі будівельного паспорту, що не заперечується відповідачем.
Як вірно зазначив суд першої інстанції, вимірювання протипожежних розривів проводилось від об`єкта будівництва, який не існує, а його можливе розташування визначено лише на схемі до будівельного паспорту.
В апеляційній скарзі суб`єкт владних повноважень посилається на те, що ОСОБА_1 виконуються будівельні роботи з нового будівництва індивідуального житлового будинку, шляхом знесення існуючих на ділянці будівель і споруд, влаштування розмітки, земляні роботи, а саме частково виконані будівельні роботи із риття траншеї з глибиною до 50 см. під подальше влаштування фундаменту.
Натомість, позивачем зазначено, що поглиблення, на яке посилається перевіряючий, глибиною 28 см., а не 50 см., залишилося після знесення раніше існуючої споруди. Інше поглиблення, яке наявне на вказаній земельній ділянці глибиною 57 см., має форму квадрату і є вигрібною ямою, яка існувала на вказаній земельній ділянці до початку робіт. Також позивачем зазначено про відсутність наміру використовувати це поглиблення для встановлення фундаменту. На підтвердження своїх доводів позивач надав фото фіксацію земельної ділянки.
Також в апеляційній скарзі відповідач посилається на таблицю Д.1 додатку Д ДБН В 1.1.7.-2002 «Пожежна безпека об`єктів будівництва» для визначення ступеню вогнестійкості. 
Але, починаючи з 01.06.2017 року вказаний ДБН є не чинним, оскільки набрав чинності новий ДБН В.1.1-7-2016 «Пожежна безпека об`єктів будівництва», тому висновки про ступень вогнестійкості зроблені без урахування чинних стандартів, отже не можуть слугувати підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Під час судового засідання колегією суддів встановлено, а представником відповідача не заперечувалось, що на земельній ділянці позивача проведено роботи зі зняття родючого шару ґрунту, розміри та розташування підготовленої земельної ділянки. 
Зазначені роботи не є будівельними, що також зазначено у акті № 000593 від 17.05.2018 року та відповідають намірам забудови будівель та споруд, вказаним у будівельному паспорті №01-07/13 від 05.02.2018 року, який видано Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради .
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_1 фактично притягується до адміністративної відповідальності за порушення відстані від сусіднього будинку до будинку, зображеного на малюнку у будівельному паспорті № 01-07/13 від 05.02.2018 року, який виданий уповноваженим органом - Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради, не виконуючи при цьому будівельних робіт, передбачених цим будівельним паспортом, що, безумовно, суперечить принципу належного урядування. 
Рішенням Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» визначено, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.
Підкреслюючи особливу важливість принципу «належного урядування», ЄСПЛ у своїх рішеннях передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (справа «Москаль проти Польщі», заява № 10373/05). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (справи «Лелас проти Хорватії», заява № 55555/08, «Тошкуце та інші проти Румунії», заява № 36900/03) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (справи «Онер`їлдіз проти Туреччини» та «Беєлер проти Італії»).
Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі»). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (справа «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки», заява № 36548/97). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії»). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (зазначене вище рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки»).
На переконання колегії суддів, суд дійшов правомірного висновку про відсутність правових підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.96 КУпАП.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, відповідно до ст. 316 КАС України, апеляційна скарга має бути залишена без задоволення, а рішення або ухвала суду - без змін.
У зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги  та залишенням без змін рішення суду першої інстанції у відповідності до ст. 139 КАС  України апеляційний суд не здійснює зміну розподілу судових витрат. 
Керуючись ст. ст. 242, 308, 315, 316, 321, 325 КАС України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ: 

Апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду  від 27 лютого 2020  у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, третя особа яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача - ОСОБА_2 , про скасування припису та постанови по справі про адміністративне правопорушення - без змін .
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено 22.06.2020 року.

Головуючий суддя 	 	Димерлій О.О.	
Судді	    	Кравченко К.В.    Єщенко О.В.