ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"10" березня 2020 р.           Справа№ 910/569/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Тищенко А.І.
суддів:            Михальської Ю.Б. 
          Скрипки  І.М. 
 
секретар судового засідання: Бендюг І.В.
за участю представників учасників справи: згідно з протоколом судового засідання від 10.03.2020
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"
на ухвалу 
Господарського суду міста Києва 
від 16.01.2020 
у справі № 910/569/20 (суддя І.О. Андреїшина)
за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг Шевченківський"  
про забезпечення позову до його пред`явлення
особи, які можуть отримати статус учасника справи
Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго",  Акціонерне товариство "Український будівельно - інвестиційний банк" 
В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст заяви про забезпечення позову

Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" (далі - заявник) звернулось  до Господарського суду міста Києва з заявою про забезпечення позову, в якій заявник  просить суд:
- заборонити Акціонерному товариству "Український будівельно-інвестиційний банк" виплачувати кошти в розмірі 429 564, 56грн. згідно вимоги Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" №01/509 від 09.01.2020 року про сплату Акціонерному товариству "Український будівельно-інвестиційний банк" за гарантією № BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 року;
      - зупинити стягнення на підставі банківської гарантії № BGV/U/03-2-0064  від 11.01.2019 року.
  Заявник зазначає, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг Шевченківський"  готується позовна заява про визнання такою, що не підлягає виконанню вимоги Приватного Акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» № 01/509 від 09.01.2020 про сплату Акціонерному товариству «Український будівельно-інвестиційний банк» суми коштів в розмірі 429      564, 56 грн. за гарантією № BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019.
Обґрунтовуючи необхідність вжиття заходів забезпечення позову,  заявник  зазначає, що невжиття заходів забезпечення позову  призведе до перерахування коштів банком на підставі документів (вимоги та гарантії) щодо яких існує спір, виникнення регресної вимоги зі сторони АТ «Український будівельно-інвестиційний банк» до ТОВ «Будівельний холдинг «Шевченківський» про повернення сплачених на підставі гарантії коштів з врахуванням відсотків банку, що призведе до порушення прав заявника та унеможливить виконання рішення суду і ефективний захист та поновлення прав заявника за захистом яких він має намір звернутися до суду.
Крім того, відповідна Гарантія банку в частині виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельний холдинг «Шевченківський» своїх зобов`язань перед банком (у випадку виконання останнім взятих на себе обов`язків перед бенефіціаром) була забезпечена порукою за договором поруки №  BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 року, укладеним банком та ОСОБА_1 , що вказує на те, що виконання банком спірної гарантії зумовить виникнення у нього права на задоволення своїх зворотніх вимог до боржника (Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський") в тому числі за рахунок фізичної особи, що не є учасником спірних правовідносин.
Заявник зауважує, що   задоволення позову (у випадку визнання доводів позивача обґрунтованими) матиме своїм наслідком відсутність правових підстав у банку для виконання спірної гарантії та, як наслідок,  неможливість виникнення у нього права на задоволення своїх вимог за рахунок фізичної особи, яка не є учасником спірних правовідносин, оскільки спірна гарантія буде визнана такою, що не підлягає виконанню.
          Одночасно  відповідно до договору про надання гарантії № BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019  від 11.01.2019 року самостійне виконання банком зобов`язання перед бенефіціаром здійснюється за рахунок кредитних коштів з послідуючим нарахуванням відсотків за користування ними у розмірі 18% річних.
Тобто, за час вирішення майбутнього спору може мати місце обтяження збов`язаннями у вигляді необхідності відшкодування вартості сплаченої банком гарантії та нарахованих на відповідну суму відсотків у розмірі 28% річних як Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський", так і фізичної особи, яка не є учасником спірних правовідносин.

Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду та мотиви її прийняття

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.01.2020 заяву  Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" заяву про забезпечення позову задоволено, заборонено Акціонерному товариству "Український будівельно-інвестиційний банк" виплачувати кошти в розмірі 429      564,56грн за вимогою Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" №01/509 від 09.01.2020 року про сплату Акціонерному товариству "Український будівельно-інвестиційний банк" за гарантією № BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 року.
Зупинено стягнення на підставі банківської гарантії між Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" № BGV/U/03-2-0064  від 11.01.2019 року. 
       Постановляючи ухвалу, суд першої інстанції виходив з того, що  позивачем доведено, що у випадку не вжиття заявлених ним заходів забезпечення позову (заборона перерахування коштів та зупинення стягнення за гарантією), обраний ним спосіб захисту та поновлення порушених прав і інтересів буде не ефективним, оскільки кошти за гарантією вже будуть списані, хоча сама обставина порушення ще буде предметом судового розгляду згідно поданого заявником позову.
Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що заявлені заходи забезпечення  позову є розумними, обґрунтованими і адекватними вимогам заявника (адекватними предмету позову, що буде пред`явлений ним у майбутньому). При цьому, забезпечено збалансованість інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу, і наявний прямий зв`язок між обраним Заявником заходом до забезпечення позову і предметом позову, який буде пред`явлено ним у майбутньому, а саме, обраний захід спроможний забезпечити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів заявника, і натомість, у випадку його невжиття, відсутня змога запобігти можливим порушенням прав заявника, тоді як спір, що виник між ним і Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго"  ще не вирішено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить  скасувати оскаржувану ухвалу та відмовити у задоволенні заяви про забезпечення позову.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги  апелянт  зазначив, що оскаржувана ухвала є безпідставною, необґрунтованою та винесеною в наслідок неправильного установлення обставин, які мають значення для справи, а також неправильного застосування норм матеріального та процесуального права. 
Апелянт зазначає, що  місцевий суд на етапі вжиття заходів забезпечення позову вирішив спір по суті щодо виконання гарантом зобов`язання сплатити визначену в гарантії суму, внаслідок чого позбавив кредитора - НЕК «Укренерго» можливості отримати належні йому суми протягом строку, на який видана гарантія, чим порушив вимоги ч. 11 ст. 137 ГПК України.
Постановляючи оскаржуване рішення місцевий суд не встановив наявність зв`язку - вжитим заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, адже відповідна правова можливість обумовлена фактом звернення позивача із відповідною повною заявою, тобто наявністю самої позовної заяви в провадженні суду, що дозволяє оцінити її предмет. Тобто відсутність позовної заяви в матеріалах справи унеможливлює визначення її змісту, зокрема встановлення предмету позову.
Оскільки в даному випадку заходи забезпечення позову були вжиті судом до подання позовної заяви на підставі п. 1 ч. 1 ст. 138 ГПК України станом на дату прийняття оскаржуваного рішення суд об`єктивно позбавлений можливості встановити зв`язок між вжитим заходом забезпечення позову і предметом позову без аналізу відповідної позовної заяви.
       Апелянт вважає, що суд першої не маючи позовної заяви   встановив факт існування правового взаємозв`язку між заходами забезпечення позову про вжиття яких просило ТОВ «Будівельний холдинг Шевченківський» та матеріально-правовими вимогами останнього до НЕК «Укренерго» чи АТ «Укрбудінвестбанк». 
Крім того, апелянт зазначає, що встановлення місцевим судом АТ «Укрбудінвестбанк» заборони виплачувати кошти за гарантією на користь НЕК «Укренерго» в порядку забезпечення позову є фактичним втручанням в господарську діяльність останнього, що прямо заборонено 13 ГК України.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу 

     17.02.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг Шевченківський" через відділ документального забезпечення суду надіслало заперечення на апеляційну скаргу, просить суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги, оскаржувану ухвалу  суду першої інстанції залишити без змін, як таку, що є законною та обґрунтованою, винесеною з дотриманням вимог Господарського процесуального кодексу України.  

Явка представників у судове засідання 

В судове засідання 10.03.2020 представник заявника  не з`явився, про  час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, 10.03.2020 через відділ забезпечення автоматичного розподілу, контролю та моніторингу виконання документів суду від ТОВ "Будівельний холдинг Шевченківський" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи з підстав неможливості   прийняття участі представника у зв`язку з перебуванням у відрядженні.
Представник Акціонерного товариства "Український будівельно - інвестиційний банк"  в судове засідання не з"явився, по час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, пр опричини неявки суд не повідомлено.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи ( його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя статті 202 Господарського процесуального кодексу України).
Застосовуючи згідно статті 3 Господарського процесуального кодексу України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"("Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).
Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України"). 
      Дослідивши матеріали справи, вислухавши думку представника апелянта, який вважає за можливе розглядати справу у відсутності представника заявника та представника Акціонерне товариство "Український будівельно - інвестиційний банк", проти відкладення розгляду справи заперечує, колегія суддів відхиляє клопотання заявника про відкладення розгляду справи,  оскільки останній  не  надав доказів перебування у відрядженні повноважного представника та не позбавлений можливості направити у судове засідання іншого представника або керівника підприємства. 

Обставини справи встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як встановлено судом першої інстанції, 11.01.2019 між Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" (далі - гарант) та заявником було укладено договір № BGV/U/03-2-0064 (надалі - договір) про надання гарантії, відповідно до якого гарант за дорученням принципала надає на користь Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго"  (надалі - бенефіціар) забезпечення виконання договору на суму 429      564,56 грн за договором закупівлі, який має бути укладений між принципалом та бенефіціаром згідно повідомлення про намір укласти договір (під час переговорної процедури) UA-2018-12-28-001302-b оприлюдненим 28.12.2018 року на авторизованій уповноваженим органом електронній системі закупівель Prozorro за результатами переговорної процедури закупівлі "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 ПС 330кВ "Павлоградська" ВРП-35кВ Реконструкція ВРП-35 кВ, з повною заміною обладнання інв. № 6179 45310000-3 Електромонтажні роботи". 
Відповідно до умов вищевказаного договору № BGV/U/03-21-0064 від 11.01.2019 року Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" (гарант за гарантією) 11.01.2019 року була видана гарантія виконання зобов`язань № BGV/U/03-2-0064 (надалі гарантія) на користь Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (бенефіціар за гарантією), відповідного до якої Акціонерне товариство "Український будівельно-інвестиційний банк" безумовно, тобто за першою вимогою Бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов, та безвідклично приймає на себе зобов`язання заплатити бенефіціару протягом п`яти робочих днів з моменту отримання письмової вимоги бенефіціара передбаченою гарантією грошову суму 429         564,56 грн, валюта платежу - українська гривня у випадку порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" (принципал за гарантією) зобов`язань за договором.
Виплата по гарантії здійснюється на користь Державного підприємства "Національна енергетичнії компанія "Укренерго", ПАТ "Укрексімбанк", м. Київ, МФО 322313, код ЄДРПОУ 00100277, р/р НОМЕР_1 . Гарант протягом 5 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги зобов`язується сплатити бенефіціару грошову суму гарантії.
Письмова вимога бенефіціара надсилається через банк бенефіціара. Письмова вимога бенефіціара мас бути підписана належним чином уповноваженою особою бенефіціара, яка має право першого підпису згідно з карткою із зразками підписів бенефіціара та скріплена печаткою бенефіціара. Справжність підпису на письмовій вимозі бенефіціара має бути підтверджена банком бенефіціара.
14 січня 2019 року між Державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго" (замовник за договором) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" (підрядник за договором) був підписаний договір підряду № 04-4/0042-19 (надалі договір), відповідно до якого підрядник зобов`язується виконати за завданням замовника роботи "ПС-330кВ "Павлоградська" ВРП -35 кВ. Реконструкція BPI 1 35 кВ, з повною заміною обладнання (інв. № 6179) з передачею замовнику результату робіт, а замовник зобов`язується передати підряднику фронт робіт (будівельний майданчик), проектну документацію, іншу потрібну для виконання роботи документацію, яка є або має бути у замовника, прийняти належно виконані роботи та здійснити оплату прийнятих належно виконаних робіт на умовах договору.
Строк виконання робіт встановлений п. 1.2. договору, та додатком 3 до договору до 31 липня 2019 року. Строк дії договору відповідно до п. 15.1 строк дії договору до 31.12.2019 року а в частині виконання гарантійних зобов`язань до повного їх виконання.
Ціна договору відповідно до п. 2.2. договору складає 8 591         291,16 грн. ( в т.ч. ПДВ).
Згідно з п. 17.1 договору підрядник надає замовнику (не пізніше дати укладення договору) забезпечення виконання договору. 
Відповідно до п. 17.2. забезпечення виконання договору надається у вигляді безумовної, безвідкличної банківської гарантії оформленої на паперовому носії. Розмір забезпечення виконання договору (банківської гарантії) становить 429         564,56 грн.
Як вбачається з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, статус Державного підприємства "Національна енергетична компанія "УКРЕНЕРГО" - припинено, дата запису 29.07.2019 року.
Будь-яких змін до гарантії в порядку передбаченому Цивільним кодексом України та положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затверджених постановою правління Національного банку України 15.12.2004 № 639 (у редакції постанови Правління Національного банку України 25.01.2018 М 5), зареєстрованого в Міністерством юстиції України 13 січня 2005 року за № 41/10321 (надалі положення), ні щодо заміни припиненої юридичної особи (бенефіціара за гарантією), ні щодо зміни найменування та організаційно-правової форми бенефіціара, ні щодо дотримання вимог постанов Національного Банку України № 162 від 28 грудня 2018 року та № 41 від 22 лютого 2019 року про здійснення переказів виключно з використанням реквізитів IBAN внесено не було.
Враховуючи вищевикладене Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" вважає, що на даний момент гарантія № BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 є такою, що не підлягає виконанню.
14 січня 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" отримано повідомлення Акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк" № 52 від 11.01.2020 року. З повідомлення Акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк" № 52 від 11.01.2020 року заявнику стало відомо про отримання Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" від Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" вимоги № 01/509 від 09.01.2020 року про сплату коштів за гарантією, відповідно до якої Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" вимагає сплатити суму 429       564,56 грн. на рахунок Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" у зв`язку, як зазначеною в вимозі, з порушенням Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" зобов`язань за договором.
Відповідно до п. 17.4 договору забезпечення виконання договору (банківська гарантія) не повертається підряднику в разі порушення (невиконання або неналежного виконання) підрядником умов договору. У такому випадку замовник направляє банку-гаранту вимогу платежу за банківською гарантією.
В той же час заявник вважає, що не допускав порушення умов договору і має лише єдину можливість захистити свої права, звернувшись з позовом до суду.
У зв`язку з наведеним, заявник готує позов до суду про визнання вимоги Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" № 01/509 від 09.01.2020 року про сплату Акціонерному товариству "Український будівельно-інвестиційний банк" суми коштів у розмірі 429       564,56 грн. за гарантією № BGV/U/03-2-0064  від 11.01.2019 року, такою що не підлягає виконанню, який зобов`язується подати          у строк, встановлений до ч. 3 ст. 138 ГПК України.
 Задовольняючи заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції керувався тим, що у випадку не вжиття заявлених Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг Шевченківський" заходів забезпечення позову (заборона перерахування коштів та зупинення стягнення за гарантією), обраний ним спосіб захисту та поновлення порушених прав і інтересів буде не ефективним, оскільки кошти за гарантією вже будуть списані, хоча сама обставина порушення ще буде предметом судового розгляду згідно поданого заявником позову.
Однак, суд апеляційної інстанції,  переглянувши в апеляційному порядку спір у даній справі, не погоджується з вищенаведеними висновками місцевого господарського суду, виходячи із наступних підстав.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови 

Відповідно до ст. 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Частиною 1 статті 137 ГПК України визначено, що позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.
У рішенні Конституційного Суду України від 16.06.2011 N 5-рп/2011 у справі N 1-6/2011 зазначено, що судочинство охоплює, зокрема, інститут забезпечення позову, який сприяє виконанню рішень суду і гарантує можливість реалізації кожним конституційного права на судовий захист, встановленого статтею 55 Конституції України.
Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача (боржника) або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача або особи, яка звернулась з відповідними вимогами у справі про банкрутство.
Суд зазначає, що особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову. 
У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.
Заходи до забезпечення позову повинні бути співрозмірними із заявленими позивачем  вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності  права  чи  законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
 Як вбачається із матеріалів справи, предметом майбутнього позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельний холдинг Шевченківський»  є  визнання вимоги Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» № 01/509 від 09.01.2020 про сплату Акціонерному товариству «Український будівельно - інвестиційний банк» суми коштів у розмірі 429 5654, 56 грн. за  гарантією №  BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 року такою, що не підлягає виконанню.
Оскільки у цьому випадку Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельний холдинг Шевченківський» буде звертатися до суду з немайновими позовними вимогами, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. 
Як вбачається з матеріалів справи, за умовами гарантії виконання зобов`язань № BGV/U/03-21-0064 Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" за першою вимогою бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов, та безвідклично приймає на себе зобов`язання заплатити бенефіціару протягом п`яти робочих днів з моменту отримання письмової вимоги бенефіціара передбаченою гарантією грошову суму 429         564,56 грн., валюта платежу - українська гривня у випадку порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" (принципал за гарантією) зобов`язань за договором.
Задовольняючи заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що виплата коштів Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" Державному підприємству "Національна енергетична компанія "Укренерго" за банківською гарантією №  BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 знівелює обраний Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельний холдинг Шевченківський»  спосіб захисту та поновлення порушених прав та інтересів, оскільки грошові кошти за гарантією будуть списані, хоча сама обставина порушення ще буде предметом судового розгляду згідно поданого заявником позову. 
Відповідно до статті 562 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.
Статтею 652 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
Як випливає із змісту коментованої норми, говорячи про незалежність гарантії, законодавець вказує на незалежність зобов`язання гаранта сплатити бенефіціару визначену суму від основного договору. Це означає, що гарантія підпадає під самостійне правове регулювання, яке абсолютно не залежить від впливу основного зобов`язання.
Як вбачається зі змісту банківської гарантії вона є безумовною і безвідкличною, це гарантія за якою банк-гарант сплачує кошти бенефіціару з першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.
Отже, як вбачається із матеріалів справи, Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" взяло на себе безумовні та безвідкличні зобов`язання щодо виплати Державному підприємству "Національна енергетична компанія "Укренерго"  429      564, 56  грн. за першою його вимогою протягом 5-ти банківських днів з моменту отримання вимоги, в незалежності від бажання Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельний холдинг Шевченківський».  
Водночас колегія суддів звертає увагу, що вимога сплати гарантії є правом Приватного акціонерного товариства  "Національна енергетична компанія "Укренерго",  вимога такого платежу може виконуватися на власний розсуд замовника та виключно за умови надання банківської гарантії про можливість замовником у будь-який момент повернути грошові кошти шляхом пред`явлення банківської гарантії до виконання.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до переконання про передчасність висновку суду першої інстанції, що у разі незабезпечення позову, позивач не зможе захистити свої права. 
Посилання позивача у відзиві на апеляційну скаргу, що вжитий судом першої інстанції захід забезпечення позову, жодним чином не порушує права Приватного акціонерного товариства  "Національна енергетична компанія "Укренерго", колегією суддів оцінюються критично з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, банківська гарантія діє до "14" січня 2020 року (включно) та будь-яка вимога стосовно неї повинна бути одержана Гарантом у цей період.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що заходи забезпечення позову, які просить вжити Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельний холдинг Шевченківський»  можуть призвести до обмеження Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" у можливості реалізації своїх прав, а саме отримання грошових коштів за банківської гарантією, у зв`язку із закінченням строку дії такої банківської гарантії.
Вирішуючи питання щодо задоволення заяви про забезпечення позову шляхом заборони АТ «Укрбудінвестбанк» здійснювати перерахування коштів за банківською гарантією від 11.01.2019 №   BGV/U/03-2-0064 та зупинення стягнення за спірною гарантією місцевий суд не взяв до уваги, що зазначені в обґрунтування поданої заяви про забезпечення позову обставини (заявник посилався на існування обставин, що зумовили необхідність внесення змін до гарантії № BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019  щодо заміни найменування та організаційно-правової форми бенефіціара не є підставами для припинення зобов`язань відповідача за виданою ним гарантією.
До того ж судом помилково не враховано, що не внесення змін до гарантії не зумовлює припинення зобов`язань гаранта за гарантією та саме пособі не є підставою для вжиття заходів забезпечення позову.
Крім того, погоджуючись з твердженням заявника щодо відсутності порушень умов договору з його сторони, місцевим судом фактично визнано необґрунтованість вимог бенефіціара до банку-гаранта за гарантією на етапі розгляду заяви про забезпечення майбутнього позову принципала до НЕК «Укренерго» та/або АТ «Укрбудінвестбанк» чим порушено ч. 1 ст. 563 ЦК України.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
Отже, наявність факту порушення боржником основного зобов`язання, що забезпечено гарантією, встановлюється гарантом при настанні так званого гарантійного випадку та розгляді вимоги кредитора про сплату грошової суми, в якій останній повинен вказати, у чому полягає порушення принципалом основного зобов`язання, і, відповідно, гарант здійснює платіж по гарантії лише у випадку невиконання чи неналежного виконання принципалом основного зобов`язання, що забезпечене.
Натомість відсутність такого порушення може бути, зокрема, підставою для відмови у задоволенні вимог бенефіціара (кредитора) гарантом при розгляді, але не підставою для забезпечення позову шляхом заборони гаранту здійснювати перерахування  коштів по банківській гарантії при вирішенні спору щодо змін (припинення) основного зобов`язання, виконання якого забезпечено гарантією.
Таким чином, місцевий суд на етапі вжиття заходів забезпечення позову вирішив спір по суті щодо виконання гарантом зобов`язання сплатити визначену в гарантії суму, внаслідок чого позбавив кредитора - НЕК «Укренерго» можливості отримати належні йому суми протягом строку, на який видана гарантія, чим порушив вимоги ч. 11 ст. 137 ГПК України.
Постановляючи оскаржуване рішення місцевий суд не встановив наявність зв`язку - вжитим заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, адже відповідна правова можливість обумовлена фактом звернення позивача із відповідною повною заявою, тобто наявністю самої позовної заяви в провадженні суду, що дозволяє оцінити її предмет. Тобто відсутність позовної заяви в матеріалах справи унеможливлює визначення її змісту, зокрема встановлення предмету позову.
Оскільки в даному випадку заходи забезпечення позову були вжиті судом до подання позовної заяви на підставі п. 1 ч. 1 ст. 138 ГПК України станом на дату прийняття оскаржуваного рішення суд об`єктивно позбавлений можливості встановити зв`язок між вжитим заходом забезпечення позову і предметом позову без аналізу відповідної позовної заяви.
Відповідно до ч. 6 ст. 140 ГПК України в ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення.
За ч. 1 ст. 141 ГПК України суд може вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпечення позову (зустрічне забезпечення).
Місцевим судом не враховано, що хоча норма ч. 1 ст. 141 ГПК України і передбачає право суду (застосоване слово «може» слід розуміти в сенсі суддівського розсуду при рішенні цього питання), а не обов`язок вимагати від особи, яка звернулася із заявою о забезпечення позову, забезпечити відшкодування можливих збитків НЕК «Укренерго», які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення), про що сформовано правову позицію у п. 36.1 постанови Верховного Суду від 21.02.2019 у справі N9 904/3168/18, у даному випадку, суд першої інстанції, не вирішивши відповідне питання, не забезпечив розумний баланс між інтересами НЕК «Укренерго» (права на отримання грошової суми відповідно до умов гарантії) і заявника  (не сплачувати суму гарантії), оскільки не брав до уваги те, що гарантія є строковим зобов`язанням, а строк розгляду справи та відповідно строк дії ухвали про забезпечення позову може значно перевищувати цей строк. Таким чином, судом першої інстанції також порушено принцип пропорційності (ст. 15 ГПК України).
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.                         
Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Апелянтом не надано до суду належних доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній  скарзі. Доводи апеляційної скарги зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, встановлених судом першої інстанції.
Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права. 
За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. 
Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), №          37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). 
Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Відповідно до ст. ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. 
Відповідно до ч.1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права, крім того неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені в ухвалі місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду - скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову.
Судові витрати.
Судові витрати, понесені апелянтом у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються на заявника.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального господарського кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-
                                        П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 16.01.2020 у справі № 910/569/20  задовольнити.
Ухвалу Господарського суду міста Києва від 16.01.2020 у справі № 910/569/20 скасувати.
У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг Шевченківський"  про забезпечення позову відмовити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг Шевченківський" (01024, м. Київ, провулок Виноградний, 1/11, офіс 46; ідентифікаційний код 39139346) на користь Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"  (01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, 25 код ЄДРПОУ 00100227) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі  2102, 00 грн.
Видати наказ.
Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.
Матеріали справи № 910/569/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у  порядку, передбаченому статтями  286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 25.03.2020.

Головуючий суддя                                                            А.І. Тищенко 

Судді                                                                                Ю.Б. Михальська

                                                                                І.М.  Скрипка