ПОСТАНОВА
Іменем України

07 травня 2020 року 
Київ
справа №640/16359/19
адміністративне провадження №К/9901/30930/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Шевцової Н.В.,
суддів: Кашпур О.В.,  Соколова В.М., 
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу №   640/16359/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістрал Південь» 
до Антимонопольного комітету України, Служби автомобільних доріг у Вінницькій області, Державної казначейської служби України
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії
за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістрал Південь»
на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 вересня 2019   року, постановлену в складі головуючого судді Каракашьяна   С.   К.,
та постанову   Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2019   року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Беспалова   О.   О., суддів Ключковича   В.   Ю., Парінова А.   Б.,

УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог та суть спору
1.          У липні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістрал Південь» (далі - заявник, Товариство) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з заявою про забезпечення позову, в якій просило суд: 
1.1.          Заборонити Службі автомобільних доріг у Вінницькій області (код ЄДРПОУ: 25845655) вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедур закупівель, оголошення про проведення яких було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-04-19-000530-b, UA-2019-01-28-000322-C, UA   -   2019-06-05-000227-а, UA-2019-06-05-000392-C, UA-2019-05-08-002341-а, №    2019-05-08-000689-b, № UA-2019-05-07-000980-b, UA-2019-05-03-000579-с, №-06-04-000707-а, у тому числі укладати (в разі укладення - виконувати) договори про закупівлю із переможцями за результатами відкритих торгів та оприлюднювати договори про закупівлю, а також інші документи за закупівлями на веб-порталі Уповноваженого органу до розгляду справи за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістрал Південь» по суті та ухвалення судом відповідного рішення.
1.2.          Заборонити Державній казначейській службі України (код ЄДРПОУ: 37567646) реєструвати договори, укладені Службою автомобільних доріг у Вінницькій області (код ЄДРПОУ: 25845655) за результатами проведення закупівель №-04-19- 000530-b, UA-2019-01 -28-000322-с , UA-2019-06-05-000227-а, UA-2019-06-05-000392- с, UA-2019-05-08-002341-а, № UA-2019-05-08-000689-b, № UA-2019-05-07-000980-b, UA-2019-05-03-000579-с, № UA-2019-06-04-000707-, та здійснювати (проводити) будь-які платежі за вказаними договорами.
2.          На обґрунтування заяви про забезпечення позову Товариство посилалося на очевидність протиправності оскаржуваного рішення, яка, на думу його представника, полягає у порушенні принципів відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель (замовник не обґрунтував подвійність підходів, що були застосовані до учасників закупівель); недискримінації учасників (замовник допустив різні підходи до оцінки поданих учасниками пропозицій, виявивши одні, в той же час заперечуючи інші порушення умов тендерної документації); об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій.
2.1.          Неможливість відновлення прав Товариства представник обґрунтовував тим, що у разі задоволення позовних вимог у повному обсязі виконувати рішення буде неможливо через зміну правових статусів замовника та переможців закупівель (ці відносини перейдуть у площину договірних), а через характер предметів договорів їх розірвання не передбачає реституцію.
3.          Представник Антимонопольного комітету України заперечував проти задоволення заяви про забезпечення позову, зазначив, що ні заява про забезпечення позову, ні апеляційна скарга не містять жодних обґрунтувань наявності підстав для забезпечення позову.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

4.          Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія) постановила припинити розгляд скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль Південь".
5.          Підставою припинення розгляду скарг Товариства Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України визначила те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль Південь" не має ресурсної бази, не має дозволів та ліцензій на провадження відповідного виду господарської діяльності, не завантажило документи пропозиції, що вимагались умовами документації для участі в процедурі закупівлі. 
5.1.          Вказані обставини підтверджені на засіданні Колегії поясненнями, наданими представником Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль Південь" та представником замовника тендеру - Служби автомобільних доріг у Вінницькій області.
5.2.          Крім того, Колегією зі слів представника скаржника установлено, що порушення прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль Південь" обґрунтовані виключно твердженням про допущення замовником до участі у закупівлі пропозицій учасників, що не відповідають умовам конкурсу, а сам скаржник не мав наміру конкурувати з іншими учасниками закупівлі.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
6.          Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 вересня 2019   року, залишеною без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2019 року, у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовлено.
7.          Відмовляючи в задоволенні заяви про забезпечення позову, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що заява про забезпечення позову не містить доказів того, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль Південь", за захистом яких Товариство має намір звернутися до суду.
7.1.          Щодо аргументів представника заявника про очевидну протиправність рішень Колегії, якими припинено розгляд скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістрал Південь", суди зауважили, що заявником жодним чином не обґрунтовано в чому саме полягає очевидність протиправності рішень відповідача у цій справі. Інші ознаки протиправності мають бути перевірені судом на підставі з`ясування фактичних обставин справи, а також оцінки належності, допустимості і достовірності як кожного доказу окремо, так і достатності та взаємного зв`язку наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності.
7.2.          Суд апеляційної інстанції також зауважив, що у своїй заяві позивач просив у разі укладення відповідних договорів за результатами процедури закупівлі заборонити виконувати такі договори господарюючим суб`єктам, що в межах спору адміністративної юрисдикції є неприпустимим.

ІV. Касаційне оскарження
8.          Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції заявник подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 08 листопада 2019 року.
9.          У касаційній скарзі представник заявника зазначає, що оскаржувані судові рішення прийнято з неправильним застосуванням норм процесуального права у зв`язку з чим просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити заяву про забезпечення позову.
10.          На обґрунтування вимог касаційної скарги представник заявника вказує, що судами не враховано положень Закону України «Про публічні закупівлі» від 25   грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон   №   922-VIII) в частині визначення дискримінаційних умов. Крім того, посилаючись на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 24 січня 2019 року в справі №   826/7496/18, представник заявника зауважує, що підстави забезпечення позову є оціночними, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
11.          У касаційній скарзі представник заявника просить розглядати касаційну скаргу за його участю.
12.          Ухвалою Верховного Суду від 19 листопада 2019 року відкрито касаційне провадження та витребувано з Окружного адміністративного суду міста Києва справу №   640/16359/19 (суддя-доповідач Саприкіна   І.   В.).
13.          05 грудня 2019 року справа №   640/16359/19 надійшла до Верховного Суду.
14.          10 грудня 2019 року до Верховного Суду надійшов відзив Служби автомобільних доріг у Вінницькій області на касаційну скаргу, в якому представник відповідача спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення просить залишити без змін.
15.          10 січня 2020 року розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду №19/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з внесенням змін до Спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, що унеможливлює участь судді-доповідача Саприкіної   І.   В. у розгляді справ, категорії яких віднесені до спеціалізації іншої судової палати у зв`язку зі змінами.
16.          Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 10   січня 2020 року визначено склад суду: головуючого суддю Шевцову   Н.   В., суддів Кашпур   О.   В., Соколова   В.   М.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
17.          Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції   Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі -   КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
18.          За правилами частини третьої статті 3 КАС України   провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
19.          Приписами частини першої статті 341 КАС України   визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
20.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
21.          Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція):
21.1.          Приписами статті 6 встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
22.          Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України, в редакції, чинній до 08 лютого 2019 року):
22.1.          Статтею 150 встановлено, що суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
22.1.1.          Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:
а) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
б) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
22.1.2.          Ухвалу про забезпечення позову постановляє суд першої інстанції, а якщо розпочато апеляційне провадження, то таку ухвалу може постановити суд апеляційної інстанції.
22.1.3.          Подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову".
22.2.          Відповідно до статті 151 позов може бути забезпечено:
а) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта;
б) забороною відповідачу вчиняти певні дії;
в) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії;
г) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору;
д) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
22.2.1.          Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб".
22.3.          Згідно з частиною першою статті 156 ухвала суду про забезпечення позову має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим законом. Така ухвала підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження і відкриття виконавчого провадження".
23.          Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року № 460-IX (далі - Закон №   460-IX)
23.1.          Відповідно до пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

VІ. Позиція Верховного Суду
24.          Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
25.          Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
26.          Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
27.          Відповідно до частин першої та другої статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
28.          Отже, забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи по суті визначених законом заходів з метою створення можливості реального виконання у майбутньому постанови суду, якщо її буде прийнято на користь позивача.
29.          Слід зазначити, що підстави забезпечення позову, передбачені частиною другою статті 150 КАС України, є оціночними, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
30.          Відповідна правова позиція викладена, зокрема, в постанові Верховного Суду від 24 січня 2019 року в справі №   826/7496/18, на яку посилається заявник касаційної інстанції.
31.          У цій справі судами попередніх інстанцій установлено, що порушення прав Товариства доводиться виключно тим, що замовник допустив подвійність підходів, що були застосовані до учасників закупівель, дискримінацію учасників (замовник допустив різні підходи до оцінки поданих учасниками пропозицій, виявивши одні, в той же час заперечуючи інші порушення умов тендерної документації); необ`єктивно та упереджено оцінив тендерні пропозиції.
32.          При цьому судами попередніх інстанцій установлено, що Товариство не брало участь у відкритих торгах, не подавало тендерну документацію, тощо.
33.          За встановлених обставин Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що заява про забезпечення позову не містить доказів того, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістрал Південь", за захистом яких Товариство має намір звернутися до суду.
34.          Щодо наявності очевидних ознак протиправності оспорюваного рішення та порушення таким рішенням прав, свобод або інтересів осіб, які звернулися до суду, як підстави для забезпечення позову, то вони повинні, насамперед, існувати поза обґрунтованим сумнівом. Тобто, суд, який застосовує заходи забезпечення позову з цих підстав повинен бути переконаний у тому, що відповідне рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, визначеними частиною другою статті 2 КАС України, порушує права, свободи або інтереси позивачів і вжиття заходів забезпечення позову є дієвим способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам таких порушень. У іншому випадку, висновки суду про наявність очевидних ознак протиправності оспорюваного рішення та порушення ним прав, свобод чи інтересів позивачів до розгляду справи по суті, свідчать про наперед сформовану судом правову позицію по справі.
35.          Отже, вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, суд має встановити наявність саме таких ознак, які свідчать про протиправність оскаржуваного рішення поза обґрунтованим сумнівом, а не встановлювати правомірність/протиправність оскаржуваного рішення на цій стадії.
36.          Згідно з Рекомендаціями № R (89) 8 про тимчасовий захист в адміністративних справах, прийнятими Комітетом Міністрів Ради Європи від 13   вересня 1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акту може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами. І якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акту.
37.          Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16   травня 2019 року в справі №826/14303/18, від 12 лютого 2020 року в справі №   640/17408/19, від 27 лютого 2020 року в справі №   640/16242/19 та ін.
38.          Як установлено судами попередніх інстанцій, наявність очевидних ознак протиправності оспорюваного рішення доводиться заявником лише твердженням про порушення, допущені замовником під час здійснення тендерних процедур. При цьому заявником жодним чином не обґрунтовано в чому саме полягає очевидність протиправності рішень саме відповідачів у цій справі.
39.          Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що для наявності підстав для забезпечення позову в межах цього спору за критерієм очевидності факт очевидності повинен мати місце в момент прийняття відповідних рішень, а не опосередковано впливати на інші права позивача у майбутньому, що виключає наявність цієї підстави для забезпечення позову.
40.          За таких обставин Верховний Суд дійшов висновку, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі є законними та обґрунтованими і не підлягають скасуванню, оскільки суди, всебічно перевіривши обставини справи, вирішили спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, у судових рішеннях повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.
41.          Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VІІ. Судові витрати

42.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341,   343,   349,   350,   355,   356,   359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1.   Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістрал Південь» залишити без задоволення.
2.    Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 вересня 2019   року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10   жовтня 2019 року в справі № 640/16359/19 залишити без змін.
3.   Судові витрати розподілу не підлягають.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя - доповідач:                                                               Н.   В.   Шевцова

Судді:                                                                                 О.   В.   Кашпур

                                                                                          В.   М.   Соколов