ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2020 року		Справа № 158/314/20 пров. № А/857/3006/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді                                        Попка Я.С.
суддів                                                             Сеника Р.П., Хобор Р.Б.
за участю секретаря судового засідання    Лутчин А.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 18 лютого 2020 року, ухвалене суддею Поліщук С.В., м. Ківерці, у справі за позовом військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України,-

В С Т А Н О В И В:

18.02.2020 позивач – військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернулася до суду з позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , в якому просить продовжити строк затримання на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянину Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який підлягає примусовому видворенню за межі України, а саме до 03.09.2020.
Рішенням Ківерцівського районного суду Волинської області від 18 лютого 2020 року позов задоволено. Продовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою забезпечення його ідентифікації та забезпечення примусового видворення, строком на 6 (шість) місяців, а саме до 03.09.2020 року. Рішення звернено до негайного виконання.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що строк утримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні визначений ч.11  ст.289 КАС України, закінчується 3 березня 2020 року. На даний час не одержано інформації громадянської належності або країни походження ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , необхідної для ідентифікації його особи, тому необхідно, з метою надання можливості забезпечити примусове видворення відповідача та виконання судового рішення продовжити строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 оскаржив його, подавши апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 18 лютого 2020 року та в задоволенні позовних вимог відмовити.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги апелянт зазначає, що позивачем не наведено жодного доказу того, що будь-які документи щодо ідентифікації відповідача передавалися до країни громадської належності іноземця. Департамент консульської служби МЗС України не є органом країни громадянської належності іноземця.
Крім того, за час затримання відповідача до нього ніхто з органів влади не звертався з пропозиціями надати будь-які додаткові відомості щодо своєї особи, які б сприяли його швидшій ідентифікації.
Таким чином, подальше затримання позбавлене сенсу через неможливість за 6 місяців затримання з`ясувати, який орган країни громадянської належності іноземця на даний час здійснює його ідентифікацію та чи здійснюється така на даний час взагалі.
Також, апелянт звертає увагу на ту обставину, що відсутнє рішення про примусове видворення відповідача. За таких умов, безпідставним є звернення з позовом про продовження затримання іноземця для забезпечення примусового видворення.
Вислухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Із змісту ст. 19 Конституції України вбачається, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Встановлено, підтверджено матеріалами справи, що громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 03.09.2019 року о 07 год. 10 хв. був виявлений та затриманий в складі групи осіб, прикордонним нарядом від впс «Великий Березний» в 20 м. від лінії державного кордону на напрямку 133-134 прикордонних знаків при спробі незаконного перетину державного кордону з України в Словацьку Республіку, без документів, що посвідчують особу, дають право на перетин кордону та підтверджують законність перебування на території України.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 06.09.2019 постановлено затримати громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою його ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України строком на шість місяців.
27.10.2019 року відповідач був поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України, за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 14).
Оскільки відповідач не має документа, який надає йому право на виїзд з України, позивач на виконання рішення суду про примусове видворення іноземця за межі України неодноразово звертався до Департаменту консульської служби МЗС України із листами, у яких просив надати йому допомогу в посвідченні даної особи та поверненні її на батьківщину, однак на даний час відповіді отримано не було, що унеможливлює підготовку документів позивачем про забезпечення видворення відповідача за межі території України (а.с. 9-13).
За час перебування у Волинському ПТПІ громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не звертався.
3 березня 2020 року закінчується строк затримання відповідача та перебування у Волинському ПТПІ ДМС України, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з розглядуваним позовом.
Відповідно до ч.4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Частиною першою статті 289 КАС України передбачено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Згідно частин 11, 12, 13 ст.289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Зі змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягає, зокрема, неможливість ідентифікації іноземця або особи без громадянства та/або неможливість забезпечення примусового видворення особи.
При цьому, на позивача покладено обовязок висвітлити, які дії або заходи вживалися для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, для забезпечення примусового видворення особи.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі – органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі – СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі – іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі – ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання регламентовано Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 (далі – Інструкція). 
Зі змісту п.1 розділу VI Інструкції видно, що  якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Встановлено, що відповідач немає документів, що надають йому право на виїзд з України; у відповідача відсутні кошти для внесення застави; будь-які підприємства, установи та організації з приводу взяття відповідача на поруки не зголошувалися.
Крім того, як видно з матеріалів справи позивачем неодноразово на адресу Департаменту консульської служби МЗС України направлялись запити щодо встановлення особи затриманого громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проте відповіді отримано не було, що унеможливлює підготовку документів позивачем про забезпечення видворення відповідача за межі території України на виконання рішення суду
Внаслідок чого на момент закінчення шестимісячного строку затримання є неможливою ідентифікація відповідача.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що строк затримання підлягає продовженню через неможливість ідентифікації іноземця або особи без громадянства та/або неможливість забезпечення примусового видворення особи.
Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст.90 КАС України).
Водночас,  колегією суддів встановлено, що зібрані у справі докази не підтверджують обставин щодо фактичного направлення перелічених вище запитів щодо ідентифікації відповідача до дипломатичних представництв або консульських установ держави ймовірного походження  відповідача. 
Разом з тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що позивачем не доведено суду наявність обставин, які є досить значним для продовження строку затримання відповідача строком на 6 місяців та того, що затримання повязане із забезпеченням примусового видворення відповідача.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів суду апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність обставин щодо необґрунтованого зволікання органів прикордонної служби щодо належного вжиття відповідних заходів у визначений чинним законодавством спосіб та порядку щодо ідентифікації відповідача, яка в свою чергу призводить до безпідставного тривалого утримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, що беззаперечно має наслідком порушення прав відповідача, гарантованих ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997.
Згідно пп.f п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Крім того, відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди при розгляді справ, практику Європейського Суду з прав людини, застосовують як джерело права.
Відповідно до п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» заява №22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).
Аналізуючи наведені правові норми та фактичні обставини справи, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про відсутність правових підстав для продовження строку затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця за межі України строком на 6 місяців.
Відтак, з огляду на викладені обставини з метою завершення процедури ідентифікації відповідача та забезпечення умов за яких можливе в подальшому примусове повернення відповідача до країни громадянської приналежності, колегія суддів вважає за обґрунтоване продовжити строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою його ідентифікації  строком на 4 місяці.
Відповідно до ст.317 КАС України підставами для зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду не відповідає дійсним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення суду слід змінити, виключивши з резолютивної частини рішення слова: «шість місяців» та зазначивши замість вказаного часового проміжку строк – «чотири місяці, а саме до 3 липня 2020 року».

Керуючись ст.ст. 243, 271, 272, 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 18 лютого 2020 року у справі №158/314/20 змінити, виключивши з резолютивної частини рішення слова: «шість місяців» та зазначивши замість обумовленого часового проміжку строк - «чотири місяці, а саме до 3 липня 2020». 
У решті рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку лише з підстав, визначених в статті 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий суддя	 	Я. С. Попко 	
судді	 	Р. П. Сеник 	
 	 	Р. Б. Хобор  	
Повне судове рішення складено 18.03.2020.