П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  725/956/20 
Головуючий у 1-й інстанції:  Іщенко І.В. 
          Суддя-доповідач:  Матохнюк Д.Б. 

25 березня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Матохнюка Д.Б. 
суддів:  Франовської К.С.  Шидловського В.Б. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу  громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1  на  рішення   Першотравневого районного суду міста Чернівці  від  19 лютого 2020 року у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління  Державної прикордонної служби України до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про  продовження строку затримання, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України, 
В С Т А Н О В И В :
19 лютого 2020 року Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернулось в суд з адміністративним позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на термін 6 місяців.
Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 лютого 2020 року позов задоволено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.
Також, зазначив про те, що позивачем не надано доказів на підтвердження того, що відповідач ухилявся від ідентифікації або підписав заяву про відмови від заповнення анкети для ідентифікації, а навпаки відповідач не перешкоджав ідентифікації своєї особи та сприяв цьому, неодноразово надавав позивачу копію свого паспорта, однак, ця обставина була позивачем проігнорована. 
При цьому, 12.02.2020 року відповідач направив на офіційну електронну адресу позивача заяву про співпрацю та долучив копію свого паспорта з копією завіреного перекладу.
У судове засідання сторони не з`явились, хоча належним чином повідомлялися про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши, суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги наявними в матеріалах справи письмовими доказами, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, 14.03.2019 року відповідач був затриманий за незаконний перетин державного кордону України з Румунією, у зв`язку з вчиненням адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204-1 КУпАП України.
Рішенням Першотравневим районним судом м.Чернівці від 19.03.2019 року відповідача затримано з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні терміном до шести місяців.
Постановою Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 08.04.2019 року відповідача було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст. 204-1 КУпАП та накладено на нього стягнення у вигляді адміністративного арешту на строк 10 (десять) діб.
У подальшому відповідач був поміщений до Пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України у Волинській області, з місцем розташування: с. Журавичі, Ківерцівського району Волинської області.
04.09.2019 року Першотравневим районним судом м. Чернівці прийнято рішення, яким продовжено строк затримання відповідача, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, на строк шість місяців.
З метою забезпечення видворення відповідача позивачем вживалися певні заходи щодо його ідентифікації та документування.
Так, Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України листами від 25 жовтня 2019 року та від 17 січня 2020 року направлялися звернення щодо сприяння в ідентифікації осіб, затриманих без документів за порушення законодавства України у прикордонній сфері, які назвались громадянами Народної Республіки Бангладеш та про доручення Посольству України в Польщі передати до Посольства Бангладеш в Польщі звернення щодо ідентифікації та документування затриманих в адміністративному порядку іноземців, у яких відсутні документи, що посвідчують особу. Відповіді на вказані листи не надходило.
За таких обставин, Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на підставі ст. 289 КАС України звернувся до суду з позовом про продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на шість місяців.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відсутня будь-яка інформація з країни громадянської належності відповідача, необхідна для ідентифікації особи, а також, що на запити позивача не надано відповіді ані з Департамента консульської служби МЗС України, ані з Посольства Народної Республіки Бангладеш. За таких умов неможливо забезпечити примусове видворення особи, тому відповідно до законодавства є підстави для продовження строку перебування іноземця в пункті тимчасового перебування іноземців.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, з наступних підстав.
Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року №3773-VI (Закон №3773) іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Також, Типовим Положенням «Про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні» затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 року №1110 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України №70 від 08.02.2012 року) (Типове Положення) визначено, що пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства:
-стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України;
- стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
Згідно з ч. 1 ст. 289 КАС України передбачено, що у разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, адміністративний суд за клопотанням органу (підрозділу), який подав такий позов, може прийняти рішення про затримання іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Згідно з ч. ч. 11-13 ст. 289 КАС України передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1)відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Отже, у випадку відсутності співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації та неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, особу може бути затримано на термін шість місяців, строк затримання такої особи може бути продовжено шляхом подачі відповідного адміністративного позову, який подається кожні шість місяців.
Крім того, згідно з п. «f» ч. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
У пункті 103 Рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року «Справа «Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «e» пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява №26629/95, пункт 78, ЄСПЛ 2000-III, та «Станєв проти Болгарії» [ВП], заява №36760/06, пункт 143, ЄСПЛ 2012).
Крім того, п. 2.7 Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року №353/271/150 детально описано вжиття компетентними органами заходів щодо ідентифікації та документування іноземців та передбачає, що:
-у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу);
- у разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС;
- у разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Згідно з ч. 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Тобто, із аналізу наведених норм вбачається, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання такого рішення.
При цьому, на час звернення позивача до суду із даним позовом, відсутнє судове рішення про примусове видворення відповідача, а відтак процедура забезпечення примусового видворення за межі України відповідача проведена не може бути.
Крім того, позивачем не доведено відсутність співпраці з боку громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 під час процедури його ідентифікації. У свою чергу, апелянтом суду першої інстанції надано копію паспорта   (а.с. 26) на ім`я ОСОБА_1 ,  що спростовує твердження позивача про неможливість ідентифікувати особу іноземця.
При цьому, відповідач не відмовлявся співпрацювати під час процедури його ідентифікації, а саме 12.02.2020 року відповідач направив на офіційну електронну адресу позивача заяву про співпрацю та долучив копію свого паспорта №BJ0583490, виданого 15.12.2015 року, з копією завіреного перекладу. Однак дана обставина проігнорована позивачем та судом першої інстанції під час розгляду даної справи.
Враховуючи викладене вище, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 17 січня 2019 року у справі №743/1240/17, від 27 вересня 2019 року у справі №743/719/17.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що  висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, доводи апеляційної скарги спростовують висновки  рішення суду, допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального та матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, а  тому  оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення.
Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 289, 308, 313, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 19 лютого 2020 року, - скасувати.
Прийняти нову постанову.
У задоволенні адміністративного позову Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління  Державної прикордонної служби України до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України, - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Матохнюк Д.Б.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Франовська К.С.    Шидловський В.Б.