ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
33/818/543/20                                                Головуючий 1 інстанції: Пілюгіна О.М.
635/573/20
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       10 червня 2020 року суддя апеляційного суду Харківської областіШабельніков С.К., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисника Мінаєва Д.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою захисника правопорушника ОСОБА_1 – адвоката Трофименка М.С. на постанову судді Харківського районного суду Харківської області від 6 березня 2020 року, - 
в с т а н о в и в:
Цією постановою 
ОСОБА_1 , 1960 року народження, громадянин України, мешканець АДРЕСА_1 ,

- визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та підданий адміністративному стягненню у виді штрафу у розмірі 10200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
       Також з ОСОБА_1 стягнуто судовий збір в розмірі 420 грн. 40 коп.
       Постановою встановлено, що ОСОБА_1 14 січня 2020 року о 20:56 год. за адресою: м. Харків, Кільцева дорога, 2, керував автомобілем «Фольцваген АТЛАС», держ. номер НОМЕР_1 з ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота, виражене тремтіння пальців рук, різка зміна забарвлення шкіряного покрову обличчя), в присутності двох свідків відмовився від огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку, а саме на місці зупинки транспортного засобу за допомогою газоаналізатора Драгер та в закладі охорони здоров`я КНП «ХОР ОНД».

       В апеляційній скарзі, захисник Трофименко М.С. просить судову постанову скасувати, а провадження по справі закрити, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, посилаючись на те, що місця скоєння адміністративного правопорушення, яке зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення, а також в оскаржуваній постанові - не існує, зазначає, що під час складення протоколу ОСОБА_1 працівниками поліції не роз`яснені його права, як особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вказує, що на місці зупинки проходив огляд на стан алкогольного сп`яніння шляхом продуття газоаналізатора Драгер, однак з незрозумілим для нього підстав протокол було складено за відмову у проходженні огляду на стан алкогольного сп`яніння. Посилається на те, що акт огляду на стан алкогольного сп`яніння працівники поліції відносно нього не складали.

       Разом з тим, ОСОБА_1 просить поновити йому строк апеляційного оскарження судової постанови, посилаючись на те, що в судовому засіданні в суді першої інстанції він участі не приймав, копію цієї постанови не отримував, а про її наявність дізнався випадково з Єдиного державного реєстру судових рішень.
Твердження апелянта щодо поважності причин пропуску строку на апеляційне оскарження матеріалами справи не спростовуються, а тому, дотримуючись конституційних гарантій забезпечення кожній особі доступу до правосуддя та права на оскарження судового рішення( ст.129 ч.1 п. 8 Конституції України ), строк на подачу апеляційної скарги підлягає поновленню.

       Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи ОСОБА_1 та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу в повному обсязі та просили скасувати судову постанову, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252,  280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Вищевказані вимоги закону судом виконані не в повному обсязі.
Зокрема, згідно вимог ч.1 ст. 256 та ч.3 ст. 283 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення, а також у постанові по справі про адміністративне правопорушення, повинні міститись відомості, у тому числі, про місце вчинення адміністративного правопорушення. 
У протоколі про адміністративне правопорушення (арк. 1) у графі «дата, час, місце вчинення і суть вчиненого адміністративного правопорушення» зазначено, що ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у м. Харкові, Кільцева дорога.
Проте, в графі «місце складання протоколу» зазначено: м. Харків, Кільцева дорога, 2.
Відповідно до оскаржуваної постанови, правопорушення відбулось у АДРЕСА_2 . Харкові, АДРЕСА_3 дорога, 2. 
Натомість, відповідно до відомостей Реєстру назв урбанонімів в м. Харкові, затвердженому Рішенням ІХ сесії Харківської міської ради ХХІV скликання від 256.12.2002 року, в редакції від 26.02.2020 року вбачається, що вказана адреса в м. Харкові відсутня.
Отже, апеляційний суд вбачає наявність суперечностей та невизначеності у протоколі та у постанові суду одночасно, а саме щодо встановлення фактичного місця події за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 , на що суд першої інстанції не звернув увагу. За таких обставин, місце події залишилося невстановленим, що свідчить про недотримання ч.1 ст. 256 та ч.3 ст. 283 КУпАП.
Крім того, в оскаржуваній постанові зазначено, що ОСОБА_1 в присутності двох свідків відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку, а саме на місці зупинки транспортного засобу за допомогою газоаналізатора Драгер та в закладі охорони здоров`я КНП «ХОР ОНД».
Відповідно до вимог ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного сп`яніння проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами - огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. 
Проте, ОСОБА_2 в своїй апеляційній скарзі та в своїх поясненнях стверджує, що він проходив огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці його зупинки з використанням алкотестеру Драгер, однак цей прилад був у неробочому стані, а працівники поліції розцінили це як відмову від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння. Пройти ж огляд на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я працівники поліції ОСОБА_1 не пропонували взагалі.
Відповідно до листа начальника Департаменту патрульної поліції УПП в Харківській області Стрижак АВ. від 25.02.2020 року вбачається, що 14.01.2020 року, а саме ця дата вказана у протоколі про адміністративне правопорушення, ОСОБА_3 проходив огляд на стан алкогольного сп`яніння з використанням газоаналізатору Drager Alcotest 6820 ARHK-0129.
Отже, вбачається, що ОСОБА_1 проходив огляд на стан алкогольного сп`яніння, але протокол про адміністративне правопорушення складений стосовно ОСОБА_1 саме за відмову від проходження такого огляду.
Для з`ясування цих обставин апеляційним судом було задоволено клопотання сторони захисту та викликались у судове засідання суду апеляційної інстанції свідки цієї події, які зазначені в протоколі, а саме: ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , однак в телефонній розмові останні повідомили, що з`являться в судове засідання не мають можливості та просили їх більше не турбувати з цього приводу.
Поряд з цим в матеріалах справи міститься диск з відеозаписом, на який, до речі, суд першої інстанції послався як на доказ наявності вини у діях ОСОБА_1 .
Зазначені відеофайли оглянуті апеляційним судом в нарадчій кімнаті та з них вбачається, що ОСОБА_1 дійсно підписав протокол про адміністративне правопорушення та отримав тимчасовий дозвіл на право керування транспортним засобом. 
На відеозаписах відсутня інформація про перебування зазначених у протоколі свідків на місці зупинки транспортного засобу ОСОБА_1 . 
Аналізуючи відомості цих відеофайлів, апеляційний суд не вбачає підстав на підтвердження обставин, про які складено відповідний протокол, тобто відсутня 
фактична можливість перевірити послідовність дій поліцейських щодо проведення огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння, або наявність відмови ОСОБА_1 від проходження такого огляду, як про це зазначено у протоколі. Будь-які інші відеофайли в матеріалах справи також відсутні, що свідчить на користь апеляційних доводів захисника Трофименка М.С.
Крім того, відповідно до вимог ч.1 ст. 268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Особливості розгляду справ про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані в автоматичному режимі, та про порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксовані в режимі фотозйомки (відеозапису), встановлюються статтями 279-1-279-4 цього Кодексу.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 повідомив, що просив працівників поліції надати йому можливість скористатись допомогою професійного захисника – адвоката, однак йому було відмовлено, з вказівкою про невідкладну необхідність складання протоколу.
Матеріали справи не містять відомостей про те, що ОСОБА_1 був повідомлений працівниками поліції про свої права та обов`язки, передбачені ст. 268 КУпАП, а також передбачені ч.3 ст. 256 КУпАП (особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу) та в порушення вимог п. 11 «Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції» ст.ст. 55, 56, 59 Конституції України, що на переконання апеляційного суду, в такій ситуації, є порушенням прав ОСОБА_1 , як особи яка притягається до адміністративної відповідальності. 
Крім того, відповідно до Розділу другого «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», працівники поліції склали направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, однак в порушення вимог цієї інструкції, в даному випадку, працівники поліції не склали акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, що на думку апеляційного суду є порушенням на яке суд першої інстанції також не звернув увагу. Лише при належному дотриманні вимог цієї Інструкції можливо робити висновок щодо відмови водія від законної вимоги працівника поліції щодо проходження огляду на стан сп`яніння.
Таким чином апеляційний суд вбачає суперечності у відомостях що є наявними в цій справі про адміністративне правопорушення, що свідчить про недоведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, а відповідно до чинного законодавства України усі сумніви щодо доведеності вини особи, яка притягається до відповідальності тлумачаться на її користь.
Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку щодо відсутності ознак складу та доведеності вини ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, тобто порушення п. 2.5 Правил дорожнього руху України.
Також, відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суди застосовують рішення Європейського суду з прав людини як джерело права. Дотримуючись вимог вищенаведеного закону суд апеляційної інстанції бере до уваги наступну практику Європейського суду з прав людини.
Європейський суд з прав людини у справах «Енгель та інші проти Нідерландів» («Engel and Others v. the. Netherlands», 08 червня 1976 року, no. 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72, 5370/72), «Озтюрк проти Німеччини» («Ozturk v. Germany», 21 лютого 1984 року, no. 8544/79), «Лутц проти Німеччини» («Lutz v. Germany», 25 серпня 1987 року, no. 9912/82), тлумачить поняття «кримінальний» автономно, тобто незалежно від національної термінології, включаючи сюди адміністративні, дисциплінарні, митні проступки тощо. 
У справі «Barbera, Messegu and Jabardov. Spain» від 06.12.1998 Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитись на користь цієї особи.
У справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 року заява № 36673/04) ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
В рішенні Європейського суду з прав людини від 24 листопада 2011 року у справі «Загородній проти України», заява № 27004/06 суд зазначив, що особа, проти якої висунуті кримінальні обвинувачення, яка не бажає захищатись особисто, повинна бути в змозі скористатись юридичною допомогою за власним вибором (див. рішення від 16 квітня 2009 року у справі «Ханжевачкі проти Хорватії» (Hanzevadki v. Croatia), заява № 17182/07, п. 21, з подальшими посиланнями).
Згідно рішення у справі «Карелін проти Росії» (заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 року) ЄСПЛ зазначив, що, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилось нічого іншого, як взяти на себе функцію сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагальності процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).
Наведені висновки, що містяться в рішеннях ЄСПЛ – є частиною національного законодавства, а тому апеляційний суд вважає за необхідне їх застосувати при апеляційному перегляді, вбачаючи на наявність таких самих випадків процесуальних порушень, про які йдеться у вищенаведених рішеннях суду міжнародної юрисдикції.
Відповідно до ч.2 ст. 7 КУпАП   провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.
Згідно ч.1 ст.7 КУпАП  ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Більш того, відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Обставини, що виключають провадження в справі про адміністративне правопорушення визначені статтею 247 КУпАП. Відповідно до п.1 цієї статті провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Дослідивши та проаналізувавши матеріали та відомості, що є в цій справі, апеляційний суд дійшов висновку, що обставини, які зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення не підтверджуються відомостями, які є наявними у цьому провадженні, а за наявності встановлених суперечностей та порушень вимог ст.ст. ч.1 ст. 256 та ч.3 ст. 283, 268 КУпАП - постанова судді Харківського районного суду Харківської області від 6 березня 2020 року підлягає скасуванню, а провадження в справі стосовно ОСОБА_1 закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, згідно доводів поданої апеляційної скарги.
Керуючись ст. 294 КУпАП, -
п о с т а н о в и в:
Клопотання захисника Трофименка М.С. задовольнити поновивши йому процесуальний строк на апеляційне оскарження постанови судді Харківського районного суду Харківської області від 6 березня 2020 року
Апеляційну скаргу захисника Трофименка М.С. задовольнити.
       Постанову судді Харківського районного суду Харківської області від 6 березня 2020 року по справі № 635/573/20 щодо притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
       Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Харківського 
апеляційного суду                                                        С.К. Шабельніков