Кропивницький апеляційний суд 

№ провадження 33/4809/98/20 Головуючий у суді І-ї інстанції Поступайло В. В. 
Категорія - 130  Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ткаченко Л. Я. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.04.2020 року. Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду Ткаченко Л.Я., розглянувши у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 січня 2020 року, якою
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.130, ст.124 КУпАП, та відповідно до ч.2 ст.36 КУпАП накладено на нього стягнення у виді штрафу у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 10200 гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік, а також стягнуто судовий збір в дохід держави в розмірі 420 грн. 40 коп.
за участю:
захисника - Паіцики О.В., 
особи, яку притягнуто 
до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 січня 2020 року, ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він 05.01.2020 року о 19 год. 09 хв. по вул.Генерала Жадова, 27/3 у м.Кропивницькому керував транспортним засобом «Toyota Aurion», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , з ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, порушення координації рухків) та в присутності двох свідків відмовився від проходження у встановленому законом порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння, чим порушив вимоги п.2.5 Правил дорожнього руху та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП.
Крім того, 05.01.2020 року о 19 год. 09 хв. ОСОБА_1 , керуючи транспортним засобом «Toyota Aurion», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , по другорядній дорозі по вулиці Героїв України, 26 у м.Кропивницькому, на перехресті з вулицею Генерала Жадова, не врахував дорожньої обстановки та швидкості руху, не дотримався безпечного інтервалу під час випередження автомобіля «Toyota Camry», державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , який рухався в попутному напрямку та зупинився перед перехрестям, надаючи перевагу іншим транспортним засобом, та допустив з ним зіткнення, після чого здійснив подальший рух та не надав перевагу автомобілю «Skoda Fabia Combi 1.2 Class», державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , який рухався по головній дорозі, в результаті чого допустив з ним зіткнення, чим порушив вимоги п.п.15.1, 16.11 Правил дорожнього руху, скоївши адміністративне правопорушення, передбачене ст.124 КУпАП. Унаслідок ДТП зазначені транспортні засоби отримали механічні пошкодження.
Не погоджуючись з рішенням районного суду, в апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову районного суду скасувати, а провадження по справі за ч.1 ст.130 ст. 124 КУпАП закрити, на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що постанова районного суду є не обґрунтованою і такою, що підлягає апеляційному скасуванню, у зв`язку з неповнотою проведеного судового розгляду. Окрім того, при винесення вказаної постанови суддя порушив його право на справедливий судовий захист, а також порушив принцип верховенства права, законності, рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, недостатньо аргументував своє рішення, ухвалив його на своїх припущеннях, а також допустив неправильність при застосуванні норм права.
Апелянт зазначає, що від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння він не відмовлявся. У протоколі він не зазначав, що відмовляється від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння у найближчому закладі охорони здоров`я. Посилання судді в постанові на «Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу на швидкість реакції і проведення такого огляду здійснюється в порядку визначеного Кабінетом Міністрів України» не свідчить про відмову від проходження саме цього огляду і в такому порядку. Суддя не звернув увагу на те, що у протоколі не сформульовано, який саме огляд і у який спосіб він має пройти на вимогу поліцейського.
Дослівно суть порушення сформульована наступним чином: «керував автомобілем з ознаками алкогольного сп`яніння: «запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, порушення координації рухів». Від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку водій відмовився у присутності двох свідків».
У зв`язку з цим звинувачення є незрозумілими, адже воно складається, по - перше, з двох частин: 1) керував з ознаками алкогольного сп`яніння; 2) відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння (якого саме не зазначено). Таким чином, стає незрозумілим, в чому саме обвинувачується водій: керуванні з ознаками алкогольного сп`яніння чи відмові від проходженні огляду (невідомо якого).
Крім того, оскільки в протоколі не сформульовано, який саме огляд він мав пройти на вимогу поліцейського (на стан алкогольного сп`яніння чи наркотичного) та у який спосіб (на місці із застосуванням спеціальних засобів чи в найближчому закладі охорони здоров`я), правопорушник не має можливості надати однозначну відповідь (погоджується чи відмовляється). Невірне і нечітке формулювання суті правопорушення позбавляє водія права на захист, адже обвинувачення йому незрозуміле. Особа має право знати, в чому саме її звинувачують, щоб реалізувати право на захист. Таким чином, твердження судді про однозначну його відмову від проходження дійсного запропонованого йому огляду не узгоджується з матеріалами справи.
Крім того, апелянт зазначає, що поліцейським було порушено порядок огляду на стан сп`яніння, у зв`язку з чим він вважається недійсним, а протокол - недопустимим доказом його вини, оскільки у протоколі суть порушення сформульована незрозуміло, адже не вказано, від якого саме огляду відмовився водій (на стан алкогольного чи наркотичного сп`яніння) та не зазначено, який порядок проходження такого огляду було запропоновано водієві. Формулювання «у встановленому законом порядку» не розкриває суті порушення з огляду на положення ст. 266 КУпАП.
Також, ОСОБА_1 зазначає, що він для підтвердження стану тверезості протягом двох годин після складання протоколу був змушений пройти огляд на стан сп`яніння в загальному порядку, про що свідчить довідка КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» Кіровоградської обласної ради від 05.01.2020. Згідно з вказаним висновком о 22:15 ОСОБА_1 пройшов огляд на стан сп`яніння, за результатами якого ознак сп`яніння не виявлено.
Однак, суд не звернув увагу на зазначені обставини і не врахував їх при винесенні оскаржуваної постанови.
Враховуючи наведені докази і аргументи, оскаржувана постанова підлягає скасуванню із закриттям справи за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 130, ст. 124 КУпАП на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисника - адвоката Паіцику О.В., які уточнили апеляційні вимоги, а саме просили скасувати судове рішення в частині визнання винуватості за ч.1 ст. 130 КУпАП та закрити провадження по справі, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, переглянувши долучений до справи диск з відеозаписом вказаних подій та перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, вирішення справи в точній відповідності з законом.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків.
За змістом ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Таким чином, відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановлених обставин, прийняти мотивоване законне рішення.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції під час розгляду справи стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП не дотримався, через що постанова суду підлягає зміні, виходячи з такого.
Відповідно до вимог ч.ч. 7, 8 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право, зокрема, змінити постанову.
Як слідує із апеляційних вимог, уточнених під час судового розгляду, постанова суду першої інстанції про визнання винуватості ОСОБА_1 за ст. 124 КУпАП не оспорюється, а тому апеляційний суд, рішення в цій частині не переглядає.
За правилами пункту 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин, зокрема, як відсутність події і складу адміністративного правопорушення.
Пункт 1.3 Правил дорожнього руху (далі - ПДР України) передбачає, що учасники дорожнього руху зобов`язані знати й неухильно виконувати вимоги цих Правил.
У п. 1.9 ПДР України встановлено, що особи, які порушують ці Правила, несуть відповідальність згідно із законодавством.
Частиною 1 статті 130 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Згідно з вимогами п. 2.5 ПДР України, водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції закріплено у ст. 266 КУпАП та більш детально викладено в Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 № 1452/735 (далі - Інструкція 1452/735).
Відповідно до ст. 266 КУпАП, огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. 
У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. 
Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Згідно з Інструкцією № 1452/735, огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.
Відповідно до п. 8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого Постановою КМУ від 17 грудня 2008 року № 1103 (зі змінами), у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
За змістом абзацу другого п. 4 цього Порядку не можуть бути залучені як свідки працівники Національної поліції або особи, щодо неупередженості яких є сумніви (абзац другий п. 4 із змінами, внесеними згідно з Постановою КМ № 888 від 28 жовтня 2015 року).
Згідно з п.п. 5, 6, 7 розділу ІХ Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом МВС № 1395 від 07 листопада 2015 року, у разі проведення огляду на стан сп`яніння в закладах охорони здоров`я висновок про його результати долучається до протоколу про адміністративне правопорушення (у разі підтвердження стану сп`яніння). У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду. Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.
Таким чином, з наведеного слідує, що у разі відмови водія від проходження у встановленому законом порядку огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння, працівники поліції мають залучати свідків, які не являються працівниками поліції та встановлювати особисті дані залучених свідків, а також упевнитися у їх неупередженості.
Як убачається з матеріалів справи, поліцейським взводу №2 роти № 4 БУПП у Кіровоградській області Шаповалом В.Л. був складений протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 320271 відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП, відповідно до якого 05 січня 2020 року о 19:09 год. у м. Кропивницькому по вул. Генерала Жадова 27/3, водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом «Toyota Aurion», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , з ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, порушення координації рухів) та в присутності двох свідків відмовився від проходження у встановленому законом порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння, чим порушив вимоги п.2.5 Правил дорожнього руху.
Суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови, як на доказ підтвердження винуватості ОСОБА_1 в інкримінованому йому адміністративному правопорушенні, послався на вищевказаний протокол про адміністративне правопорушення, однак не звернув уваги на те, що цей протокол було складено поліцейським у присутності двох свідків, щодо неупередженості яких є сумніви, про що слушно зауважив апелянт та його захисник в суді апеляційної інстанції, що свідчить про його недопустимість.
Як убачається з протоколу про адміністративне правопорушення, свідками відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан сп`яніння зазначені: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
Згідно письмових пояснень свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (заповнених у заздалегідь надрукованих бланках), останні були запрошені співробітниками патрульної поліції в якості свідків при складанні протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП відносно водія ОСОБА_1 .
Вказані письмові пояснення свідків, поміж іншого, містять адресу їх проживання, контактні номери телефонів, а також зазначені повні паспортні дані вказаних осіб.
Водночас, під час апеляційного розгляду знайшли своє підтвердження доводи ОСОБА_1 та його захисника Паіцики О.В. про те, що особи ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , як свідки залучаються поліцейськими до процесуальних дій під час складання матеріалів про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП на постійній основі, що свідчить про їх упередженість.
Як убачається з ЄДРСР, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 систематично залучені працівниками поліції у справах про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 130 КУпАП.
Зокрема у справах які перебували у провадженнях Кіровського районного суду м. Кіровограда - провадження № 3/404/103/20; 3/404/3005/19; 3/404/2466/19; 3/404/2976/19; 3/404/341/20; 3/404/100/20;
Ленінського районного суду м. Кіровограда - 3/405/1736/19; 3/405/1835/19; 3/405/1552/19; 3/405/1531/19; 3/405/496/19;
Кіровоградського районного суду Кіровоградської області - 3/390/111/20.
З наведеного убачається, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залучаються поліцейськими, як свідки у справах за ст. 130 КУпАП систематично, на постійній основі, а тому письмові пояснення даних свідків не можу бути визнані допустимими доказами по справі.
Крім того, згідно даних ЄДРСР на розгляді Ленінського районного суду м. Кіровограда знаходиться кримінальне провадження внесене 16.12.2016 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016120000000226. У даному кримінальному провадженні гр. ОСОБА_3 та ОСОБА_2 мають статус обвинувачених у вчиненні особливо тяжкого злочину, що поряд з вищенаведеним додатково викликає сумніви щодо їх неупередженості у якості свідків по дані справі.
З метою всебічного та об`єктивного з`ясування всіх обставини даної справи в судове засідання апеляційного суду неодноразово викликалися зазначені у протоколі свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , проте будучи належним чином повідомленими про дату та місце розгляду справи, до суду не з`явилися про причини поважності своєї не явки суду не повідомили.
Таким чином, оскільки свідки зазначені у протоколі, безпосередньо не підтвердили обставини, які викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, тому апеляційний суд позбавлений можливості врахувати їх письмові пояснення, які долучені до справи, як належний і допустимий доказ по даній справи, оскільки не мав можливості їх безпосередньо перевірити в судовому засіданні. Водночас, встановити особу ОСОБА_3 та ОСОБА_2 з відеозапису долученого до протоколу, не представляється можливим.
Отже, слід прийти до висновку, що поліцейськими під час фіксування факту відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння, всупереч вимог ст. 266 КУпАП та положень Інструкції 1452/735, якою встановлені застереження та вказівки щодо залучення осіб у якості свідків, залучені свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , щодо неупередженості яких є обґрунтовані сумніви. 
Враховуючи зазначене, письмові докази свідків у справі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , слід визнати неналежними та недопустимими, оскільки вони одержані з порушенням вимог закону і не можуть бути підставою для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Також, з урахуванням того, що фіксування відмови водія транспортного засобу від огляду у встановленому законом порядку на стан алкогольного сп`яніння проведено поліцейськими з порушеннями вимог ст. 266 КУпАП, Інструкції 1452/735, тому складений за наслідком протокол слід вважати недійсним.
Інших належних доказів вини ОСОБА_1 у порушенні вимог п.2.5 ПДР України за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 130 КУпАП, матеріали справи не містять.
Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що районний суд у порушення вимог ст. 280 КУпАП не з`ясував всіх обставин справи, які мають значення для правильного її вирішення та дійшов передчасного висновку про наявність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Апеляційні доводи ОСОБА_1 про те, що він на час події ДТП не перебував у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується довідкою КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» Кіровоградської обласної ради від 05.01.2020, згідно з яким він о 22:15пройшов огляд на стан сп`яніння, за результатами якого ознак сп`яніння не виявлено є безпідставними та суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги вказаний висновок, оскільки порядок проведення ОСОБА_1 такого огляду за власною ініціативою, суперечить вимогам відповідних нормативно-правових актів, щодо порядку проходження водієм огляду на стан алкогольного сп`яніння та вимогам ст.266 КУпАП.
Водночас, під час апеляційного розгляду встановлено, що під час розгляду справи судом першої інстанції не у повні мірі з`ясовані всі обставини справи, що мають значення для правильного її вирішення.
Зважаючи на те, що протокол про адміністративне правопорушення ДПР18 № 320271 відносно ОСОБА_1 є недопустимим доказом у справі, суд дійшов висновку про відсутність у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Водночас, оскільки в апеляційній скарзі ОСОБА_1 порушує питання про скасування ухвали у повному обсязі, тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 247, 294 ч.8 п.4 Кодексу України про адміністративні правопорушення, 
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Постанову судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 січня 2020 року, про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 124, ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення - змінити.
Вважати ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.124 КУпАП та на підставі п.1 ст. 247 КУпАП провадження по справі за ч.1 ст. 130 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП. 
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького 
апеляційного суду Л.Я. Ткаченко