ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.06.2020                                                 м. Дніпро                           Справа №  908/2425/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Паруснікова Ю.Б. – доповідач;
суддів: Білецької Л.М., Верхогляд Т.А.
секретар судового засідання Саланжій Т.Ю.
за участю представника позивача: Разладської В.Р., довіреність № 665/20-19 від 28.11.2019;
від відповідача: Скуріхін О.В., довіреність б/н від 02.01.2020, адвокат;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Запорізька оптово-розрібна фірма «Взуття» на рішення Господарського суду Запорізької області від 13.02.2020 по справі             № 908/2425/19 (суддя Науменко А.О.) повний текст рішення складено та підписано 24.02.2020
за позовом Концерну «Міські теплові мережі», м. Запоріжжя
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Запорізька оптово-розрібна фірма «Взуття», м. Запоріжжя
про стягнення 45457,08 грн, - 
за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізька оптово-розрібна фірма «Взуття», м. Запоріжжя
до відповідача Концерну «Міські теплові мережі», м. Запоріжжя
про внесення змін до договору купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді, -

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції.

Концерн «Міські теплові мережі» (далі – позивач або Концерн «МТМ») звернувся до Господарського суду Запорізької області з позовною заявою № б/н від 02.09.2019 (вх. № 2599/08-07/19 від 05.09.2019) про стягнення Товариства з обмеженою відповідальністю «Запорізька оптово-розрібна фірма «Взуття» (далі – відповідач або ТОВ «ЗОРФ «Взуття») основного боргу в сумі 40928,93 грн, інфляційних витрат в розмірі 808,86 грн, 3% річних в сумі 509,64 грн та пені в сумі 5886,52 грн.
Позов обґрунтовано невиконанням ТОВ «ЗОРФ «Взуття» умов договору купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді № 340555 від 04.06.2018 щодо своєчасної та у повному обсязі оплати теплової енергії, наданої позивачем у період з листопада 2018 по квітень 2019, що призвело до прострочення оплати боргу за відпущену теплову енергію.
18.10.2019 від ТОВ «ЗОРФ «Взуття» надійшла зустрічна позовна заява       вих. № 418 від 11.10.2019 про визнання недійсним в частині договору купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді № 340555 від 04.06.2018.
Зустрічний позов обґрунтовано наявністю підстав для зміни з моменту укладення договору п. 1.4.1. договору купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді № 340555 від 04.06.2018, укладеного між позивачем та відповідачем, в частині обумовленого теплового навантаження на опалення (по приміщенню споживача площею 473,6 кв.м. за адресою: м. Запоріжжя, пр. Моторобудівників, 23), оскільки теплове навантаження в кількості 0,031954 Гкал/год, яке визначене теплопостачальною організацією в договорі, не відповідає вимогам законодавства, не підтверджено відповідними технічними документами та розраховане з порушеннями, і завдяки недостовірному тепловому навантаженню теплопостачальною організацією завищені рахунки на сплату за отриману теплову енергію.
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 13.02.2020 по справі № 908/2425/19 первісний позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ «ЗОРФ «Взуття» на користь Концерну «МТМ» 38252,06 грн основного боргу, 808,86 грн інфляційних втрат, 505,98 грн 3% річних, 5824,99 грн пені, 1918,25 грн судового збору.
В іншій частині первісного позову щодо стягнення з ТОВ «ЗОРФ «Взуття» на користь Концерну «МТМ» 61,53 грн пені, 3,66 грн 3% річних та 2,75 грн судового збору відмовлено.
У задоволенні зустрічного позову про внесення змін до договору купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді № 340555 від 04.06.2018 відмовлено. Судовий збір за зустрічним позовом покладено на позивача за зустрічним позовом - ТОВ «ЗОРФ «Взуття».

2. Короткий зміст вимог та узагальнені доводи апеляційної скарги.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції ТОВ «ЗОРФ «Взуття» оскаржує його в апеляційному порядку до Центрального апеляційного господарського суду та просить скасувати рішення повністю та прийняти нове, яким відмовити повністю у задоволенні позовних вимог Концерну «МТМ» до  ТОВ «ЗОРФ «Взуття» про стягнення заборгованості в сумі 48133,95 грн за договором купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді № 340555 від 04.06.2018. Зустрічний позов ТОВ «ЗОРФ «Взуття» задовольнити. Змінити           п. 1.4.1. договору купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді № 340555 від 04.06.2018 укладеного між позивачем та відповідачем, в частині обумовленого теплового навантаження на опалення (по приміщенню споживача площею      473,6 кв.м. за адресою: м. Запоріжжя, пр. Моторобудівників, 23) та викласти його в цій частині, в наступній редакції з моменту укладення договору: «Теплове навантаження на опалення по приміщенню споживача площею 473,6 кв. м. за адресою: м. Запоріжжя, пр. Моторобудівників, 23, становить 15687 ккал/год.»
Доводи апеляційної скарги мотивовані неналежним дослідженням судом першої інстанції доказів у справі, що призвело до прийняття незаконного та необґрунтованого рішення у справі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, апелянт посилається на наступне:
- судом першої інстанції не враховано того, що протокол розбіжностей до договору купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді № 340555 від 04.06.2018 не підписаний з боку Концерну «МТМ», а відповідно, договір є укладеним між сторонами на основі пропозицій споживача;
- на момент підписання договору, відповідач не мав спеціальних знань, а тому підписав договір не розібравшись у достовірності теплового навантаження та не подав свої заперечення з цього приводу разом з протоколом розбіжностей щодо вказаної величини теплового навантаження;
- визначене в договорі теплове навантаження є недостовірним, оскільки не підтверджене технічною документацією;
- судом не врахований факт відсутності технічних умов, на підставі яких повинне визначатися теплове навантаження об`єкта теплопостачання, яке підтверджується індивідуальними проектами будівництва житлового будинку;
- суд не врахував розрахунок навантаження на опалення, який виконаний на замовлення ТОВ «ЗОРФ «Взуття» ліцензованим підприємством ТОВ «Теплотехнік та К»;
- судом застосовано до спірних правовідносин Закон України «Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання», застосування якого не передбачено договором;
- апелянт вважає, що до врегулювання спору між сторонами (п. 6.10. договору), суд не мав стягувати заборгованість.

3. Короткий зміст вимог та узагальнені доводи інших учасників справи.

У відзиві на апеляційну скаргу Концерн «МТМ» вважає, що рішення місцевого господарського суду є цілком правомірним, обґрунтованим і законним.
На думку позивача, доводи апелянта є безпідставними, оскільки договір купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді № 340555 від 04.06.2018 з усіма до нього додатками підписаний і скріплений печатками сторін, що свідчить про факт узгодження між сторонами усіх його умов, з урахуванням протоколів розбіжностей від 24.07.2018. Факт укладення договору разом з додатками до нього та протоколом розбіжностей відповідач не заперечує.
Теплове навантаження на вбудоване приміщення загальною площею 473,6 м2 по вул. Моторобудівників, 23, відповідно до договору, складає 0,031954 Гкал/год., а тому при укладенні договору та узгодженні його істотних умов ТОВ «ЗОРФ «Взуття» не мало заперечень щодо змісту п. 1.4.1. Договору. Відповідно нарахування та складання актів прийому-передачі теплової енергії здійснюється з розрахунку теплового навантаження узгодженого між сторонами в умовах договору, згідно з п. 6.6. договору.
Безпідставним на думку позивача є посилання апелянта на необхідність розробки таких технічних умов теплопостачальною організацією перед укладенням договору, оскільки відповідач не звертався до позивача про видачу йому технічних умов, в яких було б визначено теплове навантаження об`єкта теплоспоживання до укладення договору.
Розрахунок теплового навантаження, який зроблено ТОВ «Теплотехнік та К» при визначенні теплового навантаження взагалі відсутній у нормативних документах ДБН В.2.5.-67:2013 та ДСТУ ЕN 12831, а тому він суперечить стандартам ДБН В.2.5.-67:2013 «Опалення, вентиляція та кондиціювання» та ДСТУ ЕN 12831-3:2017 (EN 12831-3:2017, IDN) «Енергоефективність будівель. Метод розрахунку проектного теплового навантаження. Частина 1. Теплонавантаження, Модуль М3-3» і не може бути прийнятим до застосування. Крім того, вказаний розрахунок ТОВ «Теплотехнік та К» враховую лише віддачу тепла від радіаторів та не враховує втрату тепла через внутрішні та зовнішні конструкції приміщення споживача.
Посилання відповідача на теплонавантаження, яке використовувалось при розрахунку вартості теплової енергії АТ «Мотор-Січ» є безпідставними та необґрунтованими з огляду на те, що договором узгоджено теплове навантаження на вбудоване приміщення загальною площею 473,6 кв.м. за адресою об`єкта споживача у розмірі 0,031954 Гкал/год. 
Розрахунок величини теплового навантаження, вказаної у договорі, зроблено у відповідності до діючих нормативно-правових актів, а саме ДБН В.2.5.-67-:2013 «Опалення, вентиляція та кондиціювання», Керівного технічного матеріалу (КТМ), який розроблено з використанням у тому числі нормативних документів діючих на момент розробки КТМ, у тому числі СНиП 2.04.07-86 «Тепловые сети», СНиП 2.01.01-82 «Строительная климатология и геофизика», СНиП «Газоснабжение», СНиП «Внутренний водопровод и канализация зданий» та інші (стор. 5 КТМ загальні положення, пункт 1.2.) з урахуванням стандарту ДСТУ EN 12831.
На переконання позивача, оскільки апелянт не вживав заходів щодо внесення змін до договору (п. 10.4.), тому неузгодження актів приймання-передачі теплової енергії у зв`язку з непогодженням обсягів та вартості теплової енергії, яка розраховується згідно з Договором та нормативно-правовими актами є ухиленням від виконання грошового зобов`язання за Договором. При цьому, позивач вважає, що листи споживача про перерахунок вартості наданих послуг не є пропозицією щодо внесення змін до договору та приведення певних пунктів договору в певній редакції.
Враховуючи викладене, позивач у справі просить колегію суддів залишити оскаржуване відповідачем судове рішення Господарського суду Запорізької області в силі, а апеляційну скаргу залишити без задоволення.

4. Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини справи та визначені відповідно до них правовідносини.

Щодо первісного позову.
04.06.2018 між Концерном «МТМ» в особі в.о. директора Концерну «МТМ» (теплопостачальна організація або виконавець) та ТОВ «ЗОРФ «Взуття» (споживач) укладено договір купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді        № 340555 (далі – договір), відповідно до п. 1.1. якого теплопостачальна організація бере на себе зобов`язання відпустити теплову енергію в гарячій воді споживачу, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити її вартість за діючими тарифами (цінами).
Договір підписано сторонами з додатками та з протоколами розбіжностей від 24.07.2018, що підтверджується сторонами договору.
Згідно з предметом договору, теплопостачальна організація організовує відпуск теплової енергії в гарячій воді на потреби опалення об`єктів споживача, у т.ч. розташованому за адресою: пр. Моторобудівників, 23 загальною площею 473,6. При цьому, сторони в договорі узгодили договірне теплове навантаження на опалення за вказаним приміщенням - 0,031954 Гкал/год. з розподілом теплової енергії по кварталах (розраховується розрахунковим способом згідно з договірними тепловими навантаженнями, з урахуванням середньомісячних температур зовнішнього повітря (згідно ДСТУ-Н Б В.1.1-27:2010) та кількості годин (діб) роботи системи теплоспоживання у розрахунковому періоді).
Споживач користується вказаним приміщенням на підставі приватної власності, що підтверджується Свідоцтвом про право власності на нерухоме майно.
Щомісячно обсяг фактично спожитої теплової енергії за розрахунковий місяць визначається за показами засобів обліку теплової енергії, який є вузлом комерційного обліку або за показами власних приладів обліку з урахуванням теплонадходження від транзитних трубопроводів будинкової системи, теплових втрат від точки підключення до приладів обліку та теплової енергії, втраченого на опалення місць загального користування і для забезпечення функціонування внутрішньобудинкових систем опалення, враховуючи п. 5.5. договору (п. 1.4.1. договору).
Орієнтовна вартість теплової енергії, що відпускається споживачу за поточний рік, відповідно до тарифів діючих на момент укладення договору, становить 1025388,49 грн, ПДВ 205077,70 грн, усього з ПДВ 1230466,19 грн.
Згідно з п. 5.1. договору, облік теплової енергії на потреби опалення здійснюється за місцем виконання зобов`язань на підставі показів вузла комерційного обліку, встановленого у будівлі обладнаній окремим інженерним вводом. Обсяг відпущеної та спожитої теплової енергії приміщенням споживача, які не оснащені вузлами розподільного обліку визначається на межі продажу пропорційно договірному тепловому навантаженню.
Відповідно до умов договору розрахунковим періодом між сторонами є розрахунковий місяць, а підставою для розрахунків між теплопостачальною організацією та споживачем є рахунок та акт приймання - передачі теплової енергії.
Згідно з п. 6.5.1 договору, в редакції протоколу розбіжностей, розрахунки за договором здійснюються споживачем до 20-го числа місяця наступного за розрахунковим, на підставі рахунку за відповідний місяць, який теплопостачальна організація вручає споживачу особисто або надсилає йому поштовим відправленням з повідомленням про вручення за вказаною у цьому договорі, адресою.
Згідно п. 6.8 договору, який споживач зобов`язується повернути не пізніше 20-го числа місяця, наступного за розрахунковим місяцем, теплопостачальній організації підписаний та скріплений печаткою (у разі наявності та використання печатки) один примірник акта приймання-передачі теплової енергії, де зазначаються фактичні обсяги спожитої теплової енергії згідно з цим договором у розрахунковому місяці, її фактична ціна та вартість.
Відповідно до п. 6.10 договору за редакцією протоколу розбіжностей, у разі, коли під час складання (підписання) акта приймання-передачі теплової енергії у сторін виникають розбіжності щодо обсягів, вартості та якості теплової енергії, сторони врегульовують спірні питання відповідно до умов цього договору або в порядку, передбаченому законодавством. До врегулювання сторонами розбіжностей, акт приймання-передачі теплової енергії вважається не узгодженим та не підлягає оплаті.
На виконання умов договору, теплопостачальна організація відпустила споживачу у період з листопада 2018 по квітень 2019 теплову енергію, за яку споживач розрахувався несвоєчасно та не в повному обсязі.
Як свідчать матеріали справи, позивач за первісним позовом відпускав теплову енергію, виставляв споживачеві акти та рахунки, надавав відповідні роз`яснення щодо нарахувань, посилаючись на умови договору, нормативні акти та законодавство України, надсилав претензії, акти звірки, а споживач своєчасно, до визначеного договором строку оплати, отримував акти та рахунки на оплату відпущеної теплової енергії.
У зв`язку з викладеним, позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача 38252,06 грн основного боргу, 5886,52 грн пені, 808,86 грн інфляційних втрат та 509,64 грн 3% річних (згідно зі зменшеними первісними позовними вимогами, прийнятими судом до розгляду).
Щодо зустрічного позову.
Позивач за зустрічним позовом просить змінити п. 1.4.1. договору в частині обумовленого теплового навантаження на опалення (по приміщенню споживача площею 473,6 кв.м. за адресою: м. Запоріжжя, пр. Моторобудівників, 23) та викласти його в цій частині, в наступній редакції з моменту укладення договору: «Теплове навантаження на опалення, по приміщенню споживача площею        473,6 кв.м. за адресою: м. Запоріжжя, пр. Моторобудівників, 23, становить 15687 ккал/год.».
На думку споживача, теплове навантаження визначене теплопостачальною організацією в договорі у розмірі 0,031954 Гкал/год. не відповідає вимогам законодавства, оскільки не підтверджене відповідними технічними документами, розраховане з порушеннями і недостовірним визначенням теплового навантаження. Теплопостачальною організацією завищені рахунки на оплату отриманої споживачем теплової енергії, внаслідок чого п. 1.4.1. договору, в частині обумовленого теплового навантаження на опалення (по приміщенню споживача, загальною площею 473,6 кв.м. за адресою: м. Запоріжжя,                    пр. Моторобудівників АДРЕСА_1 23) підлягає зміні з моменту укладення договору та викладенню його в цій частині, в іншій редакції.
Як зазначає позивач за зустрічним позовом, у зв`язку з відсутністю спеціальних знань, на час укладення договору, споживач не розібрався у достовірності зазначеного теплопостачальною організацією в договорі теплового навантаження на опалення в кількості 0,031954 Гкал/год. та не подав свої заперечення у протоколі розбіжностей від 24.07.2018, щодо вказаної величини. При цьому, протягом 20 років, у період з 03.11.1998 по 03.05.2018 за договором про відпуск теплової енергії № 1262 від 03.11.1998 (на той самий об`єкт), який був укладений між АТ «Мотор Січ» та споживачем, останній отримував теплову енергію, кількість якої розраховувалась відповідно до теплового навантаження 0,014439 Гкал/год., що більш як у двічі нижче теплового навантаження зазначеного у договорі з теплопостачальною організацією. Значна різниця у тепловому навантаженні стала очевидна споживачеві лише після отримання рахунку та акту приймання-передачі теплової енергії від 30.11.2018 по спірному об`єкту за листопад 2018, коли розбіжності до договору були вже складені та направлені теплопостачальній організації. 
В свою чергу, споживач посилається на «Розрахунок навантаження на опалення», виконаний ТОВ «Теплотехнік та К» у 2018 році, за яким розрахунок навантаження на опалення по об`єкту складає 15687 ккал/год. 

5. Мотиви з яких суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апеляційної скарги та залишає рішення місцевого господарського суду в силі.

Проаналізувавши фактичні обставини справи, оцінивши наявні в матеріалах справи докази, вислухавши пояснення сторін у справі, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правомірно задоволено первісний позов та відмовлено у задоволенні зустрічного позову, з огляду на наступне.
Правовідносини сторін є господарськими та врегульовані договором купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді № 340555 від 04.06.2018 з додатками та протоколами розбіжностей від 24.07.2018.
Спір у справі виник внаслідок невиконання споживачем взятих на себе зобов`язань щодо своєчасної та повної оплати наданих теплопостачальною організацією послуг з постачання теплової енергії в гарячій воді на об`єкт споживача, а також з приводу незгоди споживача з п. 1.4.1. договору в частині визначення теплового навантаження на опалення у розмірі 0,031954 Гкал/год.
Згідно з ч. 1 ст. 175 ГК України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.
Відповідно до ст. 276 ГК України, загальна кількість енергії, що відпускається, визначається за погодженням сторін. Показники якості енергії узгоджуються сторонами на підставі національних стандартів або технічних умов шляхом погодження переліку (величини) показників, підтримання яких є обов`язком для сторін договору. Розрахунки за договорами енергопостачання здійснюються на підставі цін (тарифів), встановлених/визначених відповідно до вимог закону. Оплата енергії, що відпускається, здійснюється відповідно до умов договору. 
За приписами ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що  звичайно ставляться.
Аналогічні положення містить ст. 193 ГК України.
Згідно зі ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 ЦК України).
Як підтверджується матеріалами справи, у спірному періоді (з листопада 2018 року по квітень 2019 року) в приміщенні по вул. Моторобудівників, 23, яке є об`єктом теплопостачання за договором купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді, укладеним між сторонами, подавалась теплова енергія.
Як свідчать матеріали справи, споживач своєчасно, до визначеного договором строку оплати, отримував акти та рахунки на оплату відпущеної теплової енергії.
Споживач акт приймання-передачі за листопад 2018 не повернув, а надіслав лист від 27.12.2018 за № 532, в якому висловлює заперечення щодо кількості теплової енергії (7,711540 Гкал), яка була поставлена на приміщення по вул. Моторобудівників, 23 (вул.8 Березня, 23), яка була зазначена в рахунку від 30.11.2018, у зв`язку, з тим, що у приміщенні не має власного приладу обліку та, що раніше отримував теплову енергію від ПАО «Мотор Січ», де розрахунок проводився на підставі теплового навантаження 0,014439 Гкал/год. 
Філія Концерну «МТМ» Шевченківського району розглянула заяву споживача та надала відповідь від 08.01.2019 за № 146/091, що приміщення магазину «Барвінок», що належить ТОВ «ЗОРФ «Взуття», має загально-будинкову систему опалення з житловим будинком, а сам п`ятиповерховий будинок за адресою вул. 8 Березня, 23 (вул. Моторобудівників, 23) обладнано приладом обліку на опалення. Величина договірного теплового навантаження на опалення розраховується згідно КТМ 204 України 244-94, а саме: Q mах = qo*S = 67,47 * 473,6 = 31954 ккал/год., де qo - норма витрати теплоти на опалення на 1 кв.м будівлі, ккал/год. * м2, S - площа приміщення споживача, м2. Згідно КТМ 204 України 244-94 приведеної до розрахункової температури зовнішнього повітря, яка для м. Запоріжжя, згідно ДСТУ-Н Б В. 1.1-27:2010 «Будівельна кліматологія» складає - 21 °С (з урахуванням рекомендацій Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг): Для 5-ти і більше поверхів: 69,2 * (18-(-21))/(18-(-22))= 67,47. У разі наявності комерційного приладу обліку на опалення на житловому будинку, нарахування на нежитлові приміщення виконуються згідно показань будинкового приладу шляхом розподілення між житловими та нежитловими приміщеннями у будинку згідно договірного навантаження на опалення. 
Також, теплопостачальна організація повідомила, що споживання у листопаді 2018 згідно приладу складає 47,091 Гкал. Нарахування опалення на вбудоване нежитлове приміщення площею 473,6 м2 виконані згідно будинкового приладу обліку на будинок, а саме: 0,195129 Гкал/год - загальне навантаження на будинок. 47,091 Гкал/ 0,195129 Гкал/год * 0,031954 Гкал/год = 7,71154 Гкал 7,71154 Гкал * 1854,756 грн. = 14303,03 грн, а тому відсутні підстави для зміни рахунку за листопад 2018. 
Не зважаючи на пояснення з боку теплопостачальної організації щодо нарахувань, споживач не сплатив нарахованої суми 14303,03 грн, а сплатив лише 6463,45 грн, у зв`язку з чим, борг за опалення за листопад 2018 склав 7839,58 грн.
Також, споживач не повернув акт приймання-передачі теплової енергії від 31.12.2018. 
У запереченнях від 18.01.2019 за № 11 споживач знову висловив незгоду з зазначеною в акті кількістю опалення 28,192209 Гкал та сумою 52289,68 грн. Борг за грудень 2018 за теплопостачання склав 9201,42 грн. 
Теплопостачальна організація знов надала роз`яснення від 25.01.2019 за       № 425/091 з формулою та методикою розрахунку. При цьому проінформовано відповідача, що споживання у грудні 2018 за адресою вул. 8 Березня, 23            (вул. Моторобудівників,23) складає за приладом обліку 53,8 Гкал, нарахована сума за опалення на нежитлове вбудоване приміщення площею 473,6 кв.м., яка дорівнює 16340,77 грн.
01.02.2019 Концерн «МТМ» направив ТОВ «ЗОРФ «Взуття» акт звірки взаєморозрахунків за теплопостачання за договором, який споживач отримав 06.02.2019 за вхідним № 17 та на якому написав про те, що не згоден з розрахунками теплопостачальної організації, навів свої розрахунки та додав зразки актів взаєморозрахунків без підпису.
У лютому 2019 на адресу теплопостачальної організації надійшло заперечення від споживача № 48 від 15.02.2019 щодо акту приймання-передачі теплової енергії від 31.01.2019, в якому споживач висловив свою не згоду, що ним у січні 2019 отримано опалення 29,21093 Гкал на загальну суму 53279,84 грн з ПДВ. Як і раніше, споживач вказує на відсутність вимірювальних приладів у приміщенні та надав, розмір теплового навантаження - 0,014439 Гкал/год. з часів надання теплопостачання ПАТ «Мотор Січ». Борг за вказаним актом склав  9465,10 грн.
Аналогічне заперечення від 21.03.2019 за № 116 теплопостачальна організація отримала за вхідним № 1092 від 21.03.2019, в якому споживач заперечував, що отримав у лютому 2019 опалення на 29,50638 Гкал на загальну суму 50943,44 грн. Борг за відпущену у лютому 2019 теплову енергію склав 6685,63 грн.
05.04.2019 теплопостачальна організація направила споживачеві звернення за № 877/09-1, з детальним роз`ясненням щодо нарахувань за спожиту теплову енергію за період з листопада 2018 по березень 2019, методики нарахувань, по кожному місяцю, зауваживши, що у населення та у всіх нежитлових приміщень житлового будинку по вул. 8 Березня, 23 (вул. Моторобудівників, 23) договірне навантаження на опалення розраховане згідно КТМ 204 України 244-94, тобто (норма х площу), та складає 0,195129 Гкал/годину, тому розрахунок споживача, в якому він посилається на навантаження, з урахуванням вимірювальних приладів, є некоректним.
10.04.2019 Концерн «МТМ» направив ТОВ «ЗОРФ «Взуття» претензію за     № 952/09-4 щодо погашення заборгованості, в якій повідомив, що загальна сума заборгованості за теплову енергію станом на 01.04.2019 складає 59306,99 грн, вимагаючи сплатити вказану заборгованість.
У відповідь на претензію споживач висловив свою незгоду з формулою розрахунку теплового навантаження на опалення та вважає значення 67,47 необґрунтовано завищеним і наполягає перевірити правомірність розрахованої величини 67,47 (норма витрати теплоти на опалення на 1 кв.м, ккал/год*м2) та здійснити перерахунок за опалювальний сезон 2018-2019 років.
У відповіді від 22.05.2019 за № 1230 Концерн «МТМ» послався на раніше зазначений порядок розрахунку навантаження на приміщення за адресою:           пр. Моторобудівників (8 Березня), 23, ще раз надав формулу розрахунку величини договірного теплового навантаження на опалення у відповідності до КТМ 204 України 244-94, та надані роз`яснення, що у разі наявності комерційного приладу обліку на опалення на житловому будинку, нарахування на нежитлові приміщення виконуються згідно показань будинкового приладу обліку шляхом розподілення між житловими та нежитловими приміщеннями у будинку згідно договірного навантаження на опалення.
27.06.2019 позивачем за первісним позовом було направлено відповідачеві претензію щодо погашення заборгованості за теплову енергію за № 1637/09-1.
Відповідно до ст. 24 Закону України «Про теплопостачання», серед основних обов`язків споживача є додержання вимог договору та нормативно-правових актів.
Згідно положень п. 40 Правил користування тепловою енергією, споживач зобов`язаний дотримуватись вимог нормативно-технічних документів та договору, вчасно проводити розрахунки за спожиту теплову енергію та здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та даних Правил.
За умовами п. 6.5.1 за редакцією протоколу розбіжностей договору споживач зобов`язаний до двадцятого числа місяця, наступного за розрахунковим на підставі рахунку за відповідний місяць, здійснити розрахунки за договором.
Змін до договору стосовно розміру сплати за спожиту теплову енергію на момент звернення позивача з позовом сторонами у встановленому законом порядку не внесено.
Відповідачем за первісним позовом оплата відпущеної позивачем за первісними позовом теплової енергії сплачена несвоєчасно та не у повному обсязі.
Борг відповідача за первісним позовом перед позивачем за первісним позовом за поставлену у період: листопад 2018 – квітень 2019 теплову енергію склав 38252,06 грн (розрахунок боргу наведений у розрахунку заборгованості за договором а. с. 63 т. 2) (згідно зменшених позовних вимог).
За приписами ч. 3 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідачем докази оплати теплової енергії у спірному періоді в сумі 38252,06 грн не надані. 
Вищевказане, на думку колегії суддів свідчить про обґрунтованість вимог позивача за первісним позовом в частині суми стягнення з відповідача 38252,06 грн основного боргу за відпущену теплову енергію за період з листопада 2018 - квітень 2019 років.
Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
За несвоєчасну оплату споживачем отриманої теплової енергії, споживачу нарахована пеня в сумі 5886,52 грн, 808,86 грн інфляційні втрати та 509,64 грн – 3% річних.
За прострочення оплати теплової енергії, згідно розрахунку, доданого до позову, позивач нарахував пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за загальний період з 21.12.2018 по 20.07.2019 (не перевищуючи шестимісячного строку нарахування, встановленого ч. 6 ст. 232 ГК України, щодо кожної поставки теплової енергії, у відповідності до п. 7.2.10 договору).
Судом першої інстанції перевірено розрахунок пені за допомогою ІПС «Законодавство». За розрахунком суду з відповідача на користь позивача підлягає стягненню пеня у розмірі 5824,99 грн.
У стягненні пені в сумі 61,53 грн судом першої інстанції відмовлено, оскільки дана сума заявлена необґрунтовано.
Згідно ч. 2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3% річних
Судом першої інстанції здійснено перерахунок інфляційних втрат та 3% річних за допомогою ІПС «Законодавство». За розрахунком суду з відповідача на користь позивача підлягають стягненню інфляційні втрати в сумі 808,86 грн за період: січень 2019 - червень 2019 та 3% річних у сумі 505,98 грн за загальний період з 20.12.2018 по 20.07.2019.
У стягненні 3,66 грн – 3% річних судом відмовлено, оскільки вони нараховані необґрунтовано.
Правомірність зроблених судом першої інстанції розрахунків сум штрафних санкцій відповідачем в апеляційному порядку не оскаржується, а тому колегія суддів вказані розрахунки не досліджує детально.
Отже, на думку колегії суддів, первісні позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача за первісним позовом правомірно задоволені судом першої інстанції частково, а з відповідача за первісним позовом правомірно стягнуто на користь позивача 38252,06 грн основного боргу, 808,86 грн інфляційних втрат, 505,98 грн 3% річних та 5824,99 грн пені.
В іншій частині первісного позову щодо стягнення з ТОВ «ЗОРФ «Взуття» на користь Концерну «МТМ» 61,53 грн пені та 3,66 3% річних правомірно відмовлено.
Щодо зустрічного позову.
Так, позивач за зустрічним позовом просить змінити п. 1.4.1. договору купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді № 340555 від 04.06.2018, укладеного між Концерном «МТМ» та ТОВ «ЗОРФ «Взуття», в частині обумовленого теплового навантаження на опалення (по приміщенню споживача площею 473,6 кв.м. за адресою: м. Запоріжжя, пр. Моторобудівників, 23) та викласти його в цій частині, в наступній редакції з моменту укладення договору: «Теплове навантаження на опалення, по приміщенню споживача площею 473,6 кв.м. за адресою: м. Запоріжжя, пр. Моторобудівників, 23, становить 15687 ккал/год.».
У зустрічному позові позивач з посиланням на ст. 651 ЦК України зазначає, що визначене в договорі теплове навантаження в розмірі 0,031954 Гкал/год не відповідає вимогам законодавства, не підтверджене відповідними технічними документами та розраховане з порушеннями, а теплопостачальною організацією завищені рахунки на сплату за отриману теплову енергію.
В свою чергу, споживач посилається на розрахунок навантаження на опалення, виконаний ТОВ «Теплотехнік та К» у 2018 році, за яким розрахунок навантаження на опалення в об`єкті складає 15687 ккал/год.
Відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. 
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Відповідно до ст. 24 Закону України «Про теплопостачання» споживач теплової енергії має право, у т.ч. на отримання обсягів теплової енергії згідно з параметрами відповідно до договорів та стандартів.
Відповідно до статей 6, 627, 628 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості, а зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. 
В силу положень статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Загальний порядок укладення, зміни і розірвання цивільно-правових договорів урегульовано главою 53 ЦК України. Порядок укладення, зміни і розірвання господарських договорів визначено главою 20 ГК України.
За змістом ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, установлених зазначеною нормою. Вирішуючи питання про оцінку істотності порушення стороною договору, суди повинні з`ясувати не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена у виді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є справді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати (аналогічна правова позиція викладена  у постанові Верховного Суду України від 18.09.2013 №6-75цс13, постановах Верховного Суду, від 29.01.2019 у справі № 926/708/18, від 26.02.2019                  № 926/709/19, від 18.12.2019 у справі № 904/4324/18 та інших).
Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає зміну договору. У такому випадку вина (як суб`єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати зміни договору на підставі частини 2 статті 651 ЦК України. 
Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. Водночас, йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору. Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду вказаному висновку Верховний Суд звертається до правової позиції, що викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19.02.2019 у справі № 910/4427/18, від 03.12.2019 у справі № 910/5001/19 та інших). 
З наведеного вбачається, що для застосування положення ст. 651 ЦК України для зміни умов договору, позивачем має бути доведено, а судом встановлено істотне порушення договору його стороною.
Крім того, встановлюючи істотність порушення договору стороною, суд має з`ясувати настання шкоди внаслідок зазначених дій та які саме дії відповідача, що порушують норми спірного договору, призводять до завдання позивачу шкоди, та обставин, передбачених ч. 2 ст. 651 ЦК України, з якими пов`язується визначення істотності порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України обов`язок доведення наявність таких обставин покладається на позивача.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції стосовно того, що позивач за зустрічним позовом не довів наявності умов та відповідно підстав, з якими закон пов`язує настання правових наслідків у вигляді зміни умов договору за рішенням суду.
У даному випадку, судом першої інстанції оскаржуваним судовим рішенням встановлено, що договір та всі його додатки підписані і скріплені печатками сторін, що підтверджує факт досягнення між сторонами згоди щодо усіх його істотних умов, з урахуванням протоколів розбіжностей від 24.07.2018, а тому, на думку колегії суддів договір купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді         № 340555 від 04.06.2018 є укладеним з дотриманням всіх норм чинного законодавства України.
Так згідно з абз. 1 п. 1.4.1. договору, теплова енергія відпускається теплопостачальною організацією у приміщення споживача площею 473,6 кв.м. за адресою: м. Запоріжжя, пр. Моторобудівників, 23, з договірним тепловим навантаженням на опалення в кількості 0,031954 Гкал/год.
При укладенні договору та узгодженні його істотних умов, споживач погодив зміст п. 1.4.1. договору. 
Відповідно нарахування та складення актів прийому-передачі теплової енергії здійснюється з розрахунку теплового навантаження зазначеного у договорі.
Згідно з абз. 2 та 3 п. 1.4.1. договору з розподілом теплової енергії в Гкал по кварталах (розраховується розрахунковим способом згідно з договірними тепловими навантаженнями, з урахуванням середньомісячних температур зовнішнього повітря (згідно ДСТУ -Н Б.В.1.1-27:2010) та кількості годин (діб) роботи системи теплоспоживання у розрахунковому періоді) по пр. Моторобудівників, 23: I квартал 30,37 Гкал у т.ч. січень 12,09 Гкал, лютий 10,10 Гкал, березень 8,18 Гкал; II квартал 1,23 Гкал у т.ч. квітень 1,23 Гкал, травень 0,00 Гкал, червень 0,00 Гкал; III квартал 0,00 Гкал у т.ч. липень 0,00 Гкал, серпень 0,00 Гкал, вересень 0,00 Гкал; IV квартал 21,84 Гкал у т.ч. жовтень 3,05 Гкал, листопад 7,59 Гкал, грудень 11,20 Гкал.
Нежитлове приміщення споживача, розташоване на першому цокольному поверсі у будинку за адресою: проспект Моторобудівників, 23, м. Запоріжжя, не містить лоджії, балкону, тераси, відповідно розрахунок теплового навантаження виконано виходячи з загальної площі приміщення, яка і є опалювальною.
За вказаною адресою споживач не має власного приладу комерційного обліку теплової енергії.
Отже, розрахунок теплового навантаження, вказаний у договорі, здійснено у відповідності до діючих нормативно-правових актів, відповідно до загальнобудинкового приладу комерційного обліку теплової енергії.
Доводи апелянта стосовно не врахування судом першої інстанції розрахунку теплового навантаження, виконаного ТОВ «Теплотехнік та К», колегія суддів відхиляє, оскільки вказаний розрахунок не відповідає нормативним документам.
Згідно з п. 10.4. умови договору можуть бути переглянуті на вимогу будь-якої сторони договору у відповідності до діючого законодавства України.
Згідно зі ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Споживач не звертався до теплопостачальної організації з будь-якими проектами додаткової угоди до договору щодо внесення спірних змін до діючого договору.
Листи споживача про перерахунок не є пропозиціями внести зміни та викласти пункти діючого договору у певній редакції.
До того ж, згідно з ч. 2 п. 2.3 договору, для приміщень, розташованих в багатоповерхових житлових будинках перегляд та зміна теплового навантаження на опалення можлива виключно за умови зміни площі. 
Отже, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції, оскільки за встановлених вище обставин відсутні правові підстави для внесення змін до спірного договору за рішенням суду.
На підставі викладеного, у задоволенні зустрічного позову судом відмовлено правомірно.
Інші доводи апеляційної скарги не спростовують законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції, покладених в основу судового рішення у даній справі.
Клопотання ТОВ «ЗОРФ «Взуття» про зупинення апеляційного провадження у даній справі до прийняття рішення Господарським судом Запорізької області по справі № 908/664/20 колегія суддів відхиляє, оскільки заявником не доведено не можливість розгляду даної справи до розгляду справи № 908/664/20, а зупинення апеляційного провадження може призвести до безпідставного затягування розгляду даної справи і не здійснення її розгляду упродовж розумного строку.
У даному випадку, колегія суддів вважає, що в матеріалах даної справи міститься достатньо доказів, які в своїй сукупності дозволяють у повній мірі надати аналіз спірним правовідносинам, та зробити правильні висновки щодо суті спору.
Крім того, за наявності певних обставин, відповідач не позбавлений права у встановленому процесуальним законодавством порядку звернутись з відповідною заявою до суду про перегляд оскаржуваного рішення у даній справі за нововиявленими обставинами за правилами, встановленими ст. 320 ГПК України.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» ( Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006).
Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.

6. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом в оскаржуваному рішенні повно встановлені фактичні обставини справи, належним чином досліджено наявні в матеріалах справи докази, яким надана вірна правова оцінка у відповідності до норм чинного матеріального та процесуального законодавства, а тому місцевий господарський суд дійшов до правильних та обґрунтованих висновків про часткове задоволення первісного позову та відмову в задоволенні зустрічного позову.
Підстав передбачених ст. 277 ГПК України для скасування або зміни оскаржуваного відповідачем рішення, колегією суддів не виявлено.
Доводи апелянта не спростовують правомірних висновків місцевого господарського суду, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

7. Розподіл судових витрат.

У зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги судові витрати за її подання у відповідності до ст. 129 ГПК України покладаються на відповідача у справі – ТОВ «ЗОРФ «Взуття».
Керуючись ст.ст. 129, 269-270, 275, 276, 281-282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Запорізька оптово-роздрібна фірма «Взуття» - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 13.02.2020 по справі               № 908/2425/19 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 18.06.2020.

Головуючий суддя                                                                      Ю.Б. Парусніков

Судді:                                                                                          Л.М. Білецька

                                                                                                    Т.А. Верхогляд