ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

10 червня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/2781/19	
Головуючий в 1 інстанції: Дубровна В.А.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді – Шевчук О.А.,
суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г. 

розглянувши в порядку письмового провадження  за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу  Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі  на  рішення  Херсонського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2020 року, ухвалене у відкритому судовому засіданні о 16:04 год у м.Херсоні за правилами спрощеного позовного провадження у   справі  за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного  управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень–рішень

ВСТАНОВИЛА: 

В грудні 2019 року  позивач звернулась до суду з позовом до відповідача в якому просить  визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення - рішення від                      30 жовтня 2019 року № 05960506, 05950506.
В обґрунтування позову зазначалось, що згідно акту перевірки відповідачем було встановлено факт реалізації тютюнових виробів без РРО та без придбання відповідної ліцензії, продаж у невстановлених для цього місцях, а також факт зберігання тютюнових виробів без марок акцизного збору встановленого зразка, проте, позивач вказує, що ним не здійснюється продаж тютюнових виробів та взагалі будь-яких підакцизних товарів. Крім того, позивач вказує на те, що інспекторам було відмовлено у допуску до перевірки, проте протиправно складено акт перевірки з зазначенням правопорушень, які позивачем не вчинялися.
Рішенням  Херсонського окружного адміністративного суду від 20 лютого                 2020 року позов задоволено.
Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати  рішення суду першої інстанції та відмовити в задоволенні позовної заяви. Доводами апеляційної скарги зазначено, що  перед початком  проведення фактичної перевірки посадовими особами відповідача було здійснена контрольно-розрахункова операція в ході якої придбано пачку сигарет за ціною 24,00 грн., проте без застосування РРО та без видачі чеку, що підтверджується актом контрольно-розрахункової операції від 26.09.2019 р. № 013/21/22. Крім того, апелянт зазначає, що  в ході даної перевірки було встановлено факт реалізації тютюнових виробів без придбання ліцензії та їх зберігання без марок акцизного збору встановленого зразка, що підтверджується фотоматеріалами до акту фактичної перевірки.  Апелянт зазначає, що інспекторами було  дотримано процедуру  проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 ,   інспекторами були пред`явлені особі, яка здійснювала розрахункові операції - ОСОБА_2 службові посвідчення, наказ та направлення на проведення перевірки, від ознайомлення та отримання яких вказана особа відмовилась, про що складено акт відмови від 26.09.2019 р. № 012/21/22. Таким чином, апелянт зазначає про законність прийнятих податкових повідомлення-рішень.
У віддзив  на апеляційну скаргу позивачем  зазначається, про обґрунтованість та законність  рішення суду першої інстанції, тому просить у задоволенні апеляційної скарги    відмовити. 
Відповідно до ч. 8 ст. 262 КАС України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їхні усні пояснення. Судові дебати не проводяться.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.263 КАС України суд розглядає за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справи щодо: оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо обчислення, призначення, перерахунку, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат, соціальних виплат непрацездатним громадянам, виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, виплат та пільг дітям війни, інших соціальних виплат, доплат, соціальних послуг, допомоги, захисту, пільг.
Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю;              2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  не підлягає  задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, ФОП ОСОБА_1 зареєстрований в якості фізичної особи - підприємця (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 .
Відповідно до витягу з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадський формувань основним видом діяльності за кодом КВЕД є 47.81 Роздрібна торгівля з лотків і на ринках харчовими продуктами.
13.09.2019 р. ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі керуючись ст. 20, п.п. 75.1.3. п. 75.1. ст. 75, пп. 80.2.1., 80.2.2, 80.2.3., 80.2.5. п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України, з метою дотримання суб`єктами господарювання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів на території Херсонської області прийнято наказ № 126 "Про проведення фактичних перевірок", яким, серед іншого, визначено затвердити перелік суб`єктів (ПІБ фізичної особи-платника податків, який перевіряється) та/або об`єктів та їх адреси, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок із зазначенням дати початку та тривалості перевірок.
Відповідно до наявного в матеріалах справи копії витягу з Переліку суб`єктів (ПІБ фізичної особи платника податків) та/або об`єктів (фактична адреса здійснення діяльності), які перевіряються шляхом проведення фактичних перевірок, у відповідності до вимог ст. 80 ПК України" ( далі - Перелік),  затвердженого наказом ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі № 126 від 13.09.2019 року, вбачаються, зокрема, реквізити суб`єкта господарювання - ФОП ОСОБА_1 , код НОМЕР_1 , адреса об`єкта перевірки місце реєстрації: магазин, АДРЕСА_2 , дата початку перевірки - " 26.09.2019 р." ( написано власноручно); тривалість перевірки - "відповідно до п.82.3 ст.82 Податкового кодексу України (не перевищує 10 діб)"; перевіряємий період діяльності - "відповідно до ст.102 Податкового кодексу України"; мета перевірки - " дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладання трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками ( найманими особами)"; підстава - " пп.80.2.5 п.80.2. ст.80 Податкового кодексу України". 
На підставі вищезазначеного наказу, в.о. начальника ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі видано направлення на фактичну перевірку від 26.09.2019 року №0065,0066 на ім`я головних державних ревізорів - інспекторів Іщенко І.В., ОСОБА_3 ( далі - уповноважені особи  ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі).
26.09.2019 року уповноваженими особами ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі відповідно до вказаних направлень та наказу ГУ ДПС у Херсонській області № 126 від 13.09.2019 року здійснено вихід на об`єкт - магазин, розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де здійснює господарську діяльність                        ФОП ОСОБА_1 .
До початку проведення фактичної перевірки уповноваженими працівниками ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі у магазині ФОП ОСОБА_1 проведено контрольну розрахункову операцію щодо дотримання порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій, а саме, о 15 год. 10 хв. проведено розрахункову операцію з придбання однієї пачки сигарет United Tobacco за ціною 24,00 грн., РРО відсутній, чек не надано, фотофіксація додається до акту перевірки, про що складено акт проведення контрольної розрахункової операції від 26.09.2019 р. за №013/21/22, від отримання  другого примірника акту платник податків - відмовлено.
В подальшому, уповноваженими працівники ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі складено акт відмови від 26.09.2019 р. за № 012/21/22 про те, що                        ФОП ОСОБА_1 відмовився розписатися у направленнях на перевірку від 26.09.2019 р. за № 0065,0066 та отримання копії наказу від 13.09.2019 р. за № 126, при цьому від отримання другого примірника акту платник податків відмовився.
26.09.2019 р. уповноваженими працівниками ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі складено акт фактичної перевірки за № 021/22/22/РРО/ НОМЕР_1 за участю продавця ОСОБА_2 ,  висновками якого є порушення, зокрема, 
- ст. 11, ст. 15, ст. 15-3 Закону України від 19.12.1995 року №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів";
- п.1 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 р. № 265/95-ВР "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг".
Вказаний висновок акту ґрунтується на фактах, встановлених в ході перевірки, а саме, 
- проведення розрахункової операції без застосування реєстратора розрахункових операцій (РРО), а саме придбано пачку сигарет "United Tobacco" за ціною 24,00 грн. (РР відсутній);
- зберігання тютюнових виробів без марок акцизного збору встановленого зразка;
- продаж тютюнових виробів без придбання відповідної ліцензії. Згідно баз даних ДПС на вказаний об`єкт ліцензія на право роздрібного продажу тютюнових виробів не отримувалась позивачем;
- продаж тютюнових виробів у невстановлених для цього місцях торгівлі (місце торгівлі тютюновими виробами не обладнано РРО або РК (КОРО), у яких фіксується виручка від продажу акцизного товару. 
На підставі висновків акту фактичної перевірки ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі 30.10.2019 р. прийнято:
податкове повідомлення - рішення (форма "С") № 05960506 про застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафи) на загальну суму 40800 грн. на підставі пп. 54.3.3 п. 54.3 ст. 54 Податкового кодексу України та ст. 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19 грудня 1995 року №481/95-ВР;
податкове повідомлення - рішення (форма "С") № 05950506 про застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафи) на суму 1 грн. на підставі пп. 54.3.3 п. 54.3 ст. 54 Податкового кодексу України та п. 1 ст. 17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" від               06.07.1995 р. № 265/95-ВР.
Вважаючи вказані податкові повідомлення - рішення протиправними, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом у даній справі.
Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що відсутність належних, допустимих і беззаперечних доказів реалізації позивачем тютюнових виробів, крім, акту проведення контрольної розрахункової операції від 26.09.2019 р. №013/21/22, унеможливлює застосування до підприємця штрафних санкцій за здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявності відповідної ліцензії, у невизначених для цього місцях та без проведення розрахункових операцій через РРО, а також реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка.
Колегія суддів  погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до п.п. 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 Податкового Кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Відповідно до п. 80.2. статті 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Згідно п. 80.4. статті 80 ПК України перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.9 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.
Відповідно до пункту 80.5 статті 80 ПК України допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.
Згідно пункту 80.7 статті 80 ПК України фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.
У відповідності до ст..15  Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (у редакції на час виникнення спірних правовідносин), роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.
Роздрібна торгівля тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю. (ст. 15 Закону № 481-95)
Відповідно до ст. 15-3 Закону № 481-95 забороняється продаж тютюнових виробів у невизначених для цього місцях торгівлі.
Місце торгівлі - місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів та пива - без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, - торговельною площею не менше 20 кв. метрів, обладнане реєстраторами розрахункових операцій (незалежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (незалежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів. (ст. 1 Закону № 481-95).
Відповідно до ст. 11 Закону № 481-95 алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
Згідно ч.1 ст. 16 Закону № 481-95 контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.
Відповідальність за порушення норм цього закону визначена статтею 17 Закону №481-95, відповідно до якої до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі:
- оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень;   
- порушення вимог статті 15-3 цього Закону - 6800 гривень;  
- виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.           Разом з тим, згідно пункт 1, 2 абзац 1 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані, зокрема:
- проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок (п. 1);
- видавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведеної операції      (п. 2).
Згідно пункту 1 статті 17 Закону за порушення вимог цього Закону до суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних органів доходів і зборів застосовуються фінансові санкції у таких розмірах: - у разі встановлення протягом календарного року в ході перевірки факту: проведення розрахункових операцій з використанням реєстраторів розрахункових операцій або розрахункових книжок на неповну суму вартості проданих товарів (наданих послуг); не проведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи; невідповідності у юридичних осіб на місці проведення розрахунків суми готівкових коштів сумі коштів, зазначеній у денному звіті, більше ніж на  10 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня податкового (звітного) року, а в разі використання юридичною особою розрахункової книжки - загальній сумі продажу за розрахунковими квитанціями, виданими з початку робочого дня; не роздрукування відповідного розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової операції, або проведення її без використання розрахункової книжки на окремому господарському об`єкті такого суб`єкта господарювання, - вчинене вперше - 1 гривня; за кожне наступне вчинене порушення - 100 відсотків вартості  проданих з порушеннями, встановленими цим підпунктом, товарів (послуг).
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає, що під час проведення перевірок посадові (службові) особи органів державної служби повинні діяти у межах повноважень визначених Податковим кодексом України.
Згідно частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Судова колегія зазначає, що в даному випадку належним доказом на              підтвердження здійснення реалізації спірного товару є відповідний розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведеної операції. У випадку не                              проведення розрахункової операції через РРО та у разі відсутності розрахункового документу саме на контролюючий орган покладено обов`язок підтвердження такої розрахункової операції, для чого йому законом надано право, зокрема, відбирати пояснення особи, яка придбала товар, зазначати свідків факту продажу, звертатися до правоохоронних органів з метою вилучення реалізованої продукції та недопущення продовження вчинення правопорушень.
Проте, як вбачається з матеріалів справи  та правильно  встановлено судом першої   інстанції відповідачем,  як суб`єкти владних повноважень не доведено  правомірність своїх рішень щодо притягнення до відповідальності позивача за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без наявності ліцензії та порушення порядку проведення розрахунків, оскільки належних доказів факту реалізації    ОСОБА_2 пачки сигарет, крім акта перевірки до суду надано не було.
Судова колегія зазначає, про  відсутність документів, що підтверджують вилучення реалізованої пачки сигарет,  не зазначені свідки факту продажу. 
Крім того, судом першої інстанції встановлено, що   інспекторами Іщенко І.В. та Черкасовим М ОСОБА_4 , які проводили фактичну перевірку, жодних з вище перелічених заходів з метою підтвердження факту реалізації тютюнових виробів, посадовими особами контролюючого органу вжито не було. 
Судова колегія звертає увагу, під час судового розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_2 , яка була допитана в якості свідка, вказані обставини також заперечила та вказала, що   ніякого продажу товару не здійснювала.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення  суду ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеній ухвалі, у зв`язку з чим підстав для її скасування не вбачається.
Таким чином, колегія суддів вважає апеляційну скаргу  такою, що не підлягає задоволенню, оскільки доводи апеляційною скарги спростовуються матеріалами справи.
Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись  ст. ст. 262, 263, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, –

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі  - залишити без задоволення.
Рішення  Херсонського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2020 року залишити без змін.
Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя:                                                                                          О.А. Шевчук 

Суддя:                                                                                                             А.В. Бойко 

          Суддя:                                                                                                             А.Г. Федусик