ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2020 року 
м. Київ

Справа №  916/218/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Волковицької Н. О. - головуючого, Кушніра І. В., Случа О. В., 
розглянув у письмовому провадженні касаційну скаргу Южненської міської ради Одеської області 
на рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2019 (суддя    Лічман  Л.    В.) і постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.01.2020 (Принцевська Н. М. - головуючий, судді Колоколов С. І.,                   Ярош А.    І.) у справі
за позовом Южненської міської ради Одеської області
до фізичної особи-підприємця Жданова Сергія Олексійовича
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Южненське міське відділення Лиманської об`єднаної Державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби України в Одеській області,
про стягнення 32 653,06 грн.

1. Короткий зміст позовних вимог і заперечень
1.1. У лютому 2018 року Южненська міська рада Одеської області (далі - Южненська міська рада, Міськрада) звернулася до Господарського суду Одеської області з позовом до фізичної особи-підприємця Жданова Сергія Олексійовича (далі - ФОП Жданов С. О.), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Южненське міське відділення Лиманської об`єднаної Державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби України в Одеській області (далі - ОДПІ), про стягнення збитків у сумі 32 653,06 грн.
1.2. В обґрунтування позовних вимог міськрада послалася на положення статті 22, 1166 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статей 156, 157, 206 Земельного кодексу України (далі - ЗК України) та зауважила, що ФОП    Жданов    С.    О. з травня 2006 року є власником нерухомого майна, а саме: нежитлового приміщення (вбудовано-прибудовані нежитлове приміщення розташоване на 2 поверсі будівельного торговельного центру) загальною площею 198,6 кв.м., розташованого за адресою: АДРЕСА_1, проте ФОП Жданов С. О. документально не оформив право користування земельною ділянкою під зазначеною нерухомістю, яке за законом є платним, що призвело до ненадходження до міського бюджету земельних платежів і завдало міськраді значних збитків. 
2. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
2.1. Справа розглядалася судами неодноразово.
2.2. За результатами нового розгляду останнім рішенням Господарського суду Одеської області від 15.10.2019 у справі № 916/218/18 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
2.3. Аргументуючи судове рішення, місцевий господарський суд, посилаючись на правову позицію викладену Верховним Судом у справі № 922/393/18 (постанова від 11.09.2019) та встановивши, що спірна земельна ділянка комунальної власності під будівлею торговельного центру за адресою: АДРЕСА_1 не сформована, проект землеустрою щодо її відведення в спільну довгострокову оренду землекористувачам не розроблявся, кадастровий номер відсутній, державна реєстрація земельної ділянки не проводилася, зазначив, що вказана обставина є передумовою для відмови у позові, адже неможливо нараховувати до стягнення суми безпідставного збагачення у вигляді несплаченої орендної плати в зв`язку з користуванням землею, яка не сформована як об`єкт права.
Водночас, на виконання вказівок Верховного Суду у цій справі, які є обов`язковими під час нового розгляду справи за правилами частини 1 статті 316 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Господарським судом Одеської області з`ясовано та зазначено у рішенні, що Жданов С. О. у спірних правовідносинах виступає як фізична особа, оскільки набув право власності на нежитлові приміщення саме у цьому статусі та в господарській діяльності в період, за який здійснено нарахування, не використовував. Це підтверджується податковими деклараціями про майновий стан і доходи відповідача та ненаданням міськрадою будь-яких доказів зворотного. Таким чином, місцевий господарський суд дійшов висновку, що позов мав бути заявлений до Жданова С. О. як до фізичної особи, а не до підприємця. Оскільки існуючий у справі суб`єктний склад сторін відносить її до юрисдикції господарського суду, проте відповідача обрано невірно, у задоволенні позову слід відмовити і з цієї підстави.
2.4. Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.01.2020 у справі № 916/218/18 рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2019 по справі №916/218/18 змінено, викладено мотивувальну частину рішення в редакції постанови суду апеляційної інстанції; у іншій частині рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2019 по справі № 916/218/18 - залишено без змін.
2.5. Мотивуючи постанову, апеляційний господарський суд погодився із висновками місцевого господарського суду про те, що правовідносини, які виникли між сторонами у справі, є за своїм змістом кондикційними, а не деліктними, тому підстави для застосування до спірних правовідносин приписів чинного законодавства України про відшкодування шкоди (збитків) власникам земельних ділянок відсутні.
Крім того, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду погодилася з висновком місцевого господарського суду в частині того, що неможливо визначити суму безпідставного збагачення у вигляді несплаченої орендної плати у зв`язку з користуванням землею, яка не сформована як об`єкт права, адже як убачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, земельна ділянка комунальної власності під будівлею торговельного центру за адресою: АДРЕСА_1 не сформована, проект землеустрою щодо її відведення в спільну довгострокову оренду землекористувачам не розроблявся, кадастровий номер відсутній, державна реєстрація земельної ділянки не проводилася, у зв`язку з чим вказана земельна ділянка не може вважатися сформованим об`єктом цивільних прав у розумінні положень статті 79-1 Земельного кодексу України (далі - ЗК України), що виключає можливість обчислення суми безпідставно збережених коштів у виді орендної плати за землю, оскільки об`єктом оренди може бути тільки земельна ділянка, сформований у встановленому законодавством порядку як об`єкт цивільних прав.
Апеляційний господарський суд зауважив, що з наданих позивачем розрахунків неможливо встановити чи вірними є застосовані функціональне призначення, коефіцієнти, площа та нормативна грошова оцінка землі, які зазначені як вихідні дані для розрахунку розміру орендної плати, заявленої до стягнення.
З огляду на зазначене, висновок місцевого господарського суду в частині того, що вказані обставини є передумовою для відмови у позові - є обґрунтованим та таким, що відповідає обставинам даної справи.
При цьому, апеляційний господарський суд зазначив, про помилковість висновків Господарського суду Одеської області у цій справі в частині того, що Жданов С. О. у спірних правовідносинах виступає як фізична особа, оскільки набув право власності на нежитлові приміщення саме у цьому статусі та в господарській діяльності в період, за який здійснено нарахування, не використовував, з огляду на те, що з інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна від 13.12.2017 за № 107420201 вбачається, що з 31.05.2006 Жданов С. О. є власником нежитлових приміщень торгового центру загальною площею 198,6    кв.м. що виключає його використання у власних цілях.
Наявні в матеріалах справи податкові декларації про майновий стан і дохід ФОП    Жданова С.О. із зазначенням про відсутність доходів за 2016-2018 роки не є підтвердженням того, що відповідач не використовував у своїй господарській діяльності належне йому нежитлове приміщення, розташоване в торгівельному центрі.
Враховуючи наведене, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що висновок суду першої інстанції в частині того, що в цьому випадку позов повинен бути заявлений до Жданова С. О. як до фізичної особи, а не до підприємця - є помилковим і не може слугувати підставою для відмови в позові, оскільки наслідком заявлення позовних вимог в господарському судочинстві і відкриття провадження за позовом до фізичної особи - є закриття провадження у справі. Проте в даному випадку вказані підстави відсутні, у зв`язку з чим мотивувальна частина оскаржуваного рішення підлягає зміні з викладенням її в редакції постанови суду апеляційної інстанції.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Не погоджуючись із рішенням Господарського суду Одеської області від 15.10.2019 і постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.01.2020 у справі № 916/218/18, Южненська міська рада звернулася до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій просить рішення і постанову скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю. 
Заявник касаційної скарги вважає, що суди попередніх інстанцій не виконали вказівок, викладених Верховним Судом у постанові від 08.01.2019 у цій справі та допустили різне застосування норм матеріального права, що в свою чергу призвело до порушень норм процесуального права, оскільки у разі якщо не буде встановлено, що ФОП Жданов С. О. використовує приміщення у підприємницькій діяльності, цей спір повинен розглядатися за правилами цивільного судочинства, з закриттям провадження у справі. 
Скаржник акцентує, що суди попередніх інстанцій повинні були задовольнити позовні вимоги частково та стягнути з відповідача необґрунтовано отриманий дохід за користування земельною ділянкою під будівлею пропорційно тій частині площі будівлі, яка знаходиться у власності Жданова С. О .
У відзиві на касаційну скаргу ФОП Жданов С. О. просить відмовити у її задоволенні, рішення і постанову залишити без змін, оскільки оскаржувані судові рішення є законними, повністю обґрунтованими і такими, що прийняті із дотриманням норм матеріального та процесуального права.

4. Розгляд касаційної скарги і позиція Верховного Суду
4.1. У зв`язку із відпусткою судді Верховного Суду Могила С. К. відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи №    916/218/18 між суддями, для розгляду зазначеної справи визначено колегію суддів Верховного Суду у такому складі: доповідач - Волковицька Н.О., судді Кушнір    І. В., Случ О. В. Здійснивши розгляд касаційної скарги у письмовому провадженні, дослідивши наведені у ній доводи, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
4.2. Як свідчать матеріали справи та встановили суди попередніх інстанцій, з інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна від 13.12.2017 за № 107420201 вбачається, що з 31.05.2006 Жданов С.О. є власником нежитлових приміщень "Торгового центру" загальною площею 198,6 кв.м. Нежитловим приміщенням, які належать відповідачеві, присвоєно поштову адресу: АДРЕСА_1 . Відповідно до рішення Южненської міської ради від 17.11.2015 №14-VІІ частину проспекту Леніна перейменовано у проспект Миру. Наразі земельну ділянку під "Торговим центром" не сформовано, договору оренди земельної ділянки між сторонами у справі не укладено.
У березні 2011 року Жданов С. О. звертався до міськради із заявою про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою спірної земельної ділянки та її отримання в довгострокову оренду строком на 50 років (заява отримана позивачем 14.03.2011), а у листопаді 2011 року ФОП Жданов С. О. звертався із заявою з метою отримання дозволу індивідуально доробити проект відведення земельної ділянки під кафе "Оболонь", розташованої за адресою: АДРЕСА_1 (заява отримана позивачем 24.11.2011), однак, ці заяви були залишені міськрадою без відповіді.
У листі Управління Держгеокадастру у Комінтернівському районі Одеської області від 24.08.2016 № 34-1503-0.12-7734/2-16 зазначено, що відповідно до технічної документації з нормативної грошової оцінки земель м. Южне Южненської міської ради, виготовленої у 2013 році ДП "Одеський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою", затвердженої рішенням Южненської міської ради від 03.07.2014 № 1173-VІ, нормативна грошова оцінка 1 кв.м. земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1, з урахуванням середньої (базової) вартості 1 кв.м. земель населеного пункту - 346,96 грн, за визначеним місцезнаходженням земельної ділянки (ІХ економіко-планувальна зона Км2=1,40), при застосуванні сукупного локального коефіцієнту Км3=1,3800, коефіцієнту функціонального використання Кф=2,5 (землі комерційного використання та індексації станом на 01.01.2016 становить 3025,65 грн).
Рішенням виконкому Южненської міської ради від 16.03.2017 № 577 створено комісію з визначення збитків (неодержаного міськрадою доходу) внаслідок використання ФОП Ждановим С. О. земельної ділянки без правовстановлюючих документів. Рішення про створення комісії було направлено відповідачеві листом міськради від 12.05.2017 № 474/11-02-07, яким відповідача було запрошено на засідання комісії. 
З листа Управління архітектури та містобудування Южненської міської ради від 17.03.2017 № 51/14-01-15 вбачається, що площа земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_1, складає 4 856 кв.м, з них площа будівлі - 2    534 кв.м, площа прибирання - 2    322 кв.м.
18.05.2017 за результатами засідання вказаної комісії складено протокол №    1, з якого вбачається визначення збитків (неодержаного міськрадою доходу) внаслідок використання ФОП Ждановим С. О. земельної ділянки без правовстановлюючих документів за період з 01.01.2015 по 18.05.2017 у сумі 32 653,06 грн. Додатком до цього протоколу є акт збитків.
Рішенням виконкому міськради від 19.05.2017 № 677 затверджено акт збитків (неодержаного міськрадою доходу) внаслідок використання ФОП    Ждановим С.О. земельної ділянки без правовстановлюючих документів.
Зазначені обставини стали підставою для звернення до Господарського суду Одеської області з позовом про стягнення з відповідача 32 653,06 грн збитків.
4.3. Відповідно до положень статей 122, 123, 124 ЗК України міські ради передають земельні ділянки у власність або користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб. Надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється на підставі рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування. Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.
За змістом вказаних приписів, а також статей 120 і 125 ЗК України отримання у користування (оренду) земельної ділянки комунальної власності та вчинення дій, спрямованих на виготовлення документації із землеустрою, не залежать від наявності у фізичної особи статусу підприємця.
Частиною другою статті 2 ЗК України визначено, що суб`єктами земельних відносин є: громадяни, юридичні особи, органи місцевого самоврядування та органи державної влади. А відповідно до частини другої статті 93 ЗК України земельні ділянки можуть передаватися в оренду громадянам та юридичним особам України, іноземцям і особам без громадянства, іноземним юридичним особам, міжнародним об`єднанням і організаціям, а також іноземним державам.
Отже, наявність у відповідача статусу підприємця не свідчить про те, що він виступає у такій якості, зокрема, у правовідносинах з користування земельною ділянкою без укладення договору оренди.
Аналогічний правовий висновок викладений Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 23.05.2018 у справі № 629/4628/16-ц, від 27.06.2018 у справі №    749/230/15-ц та від 03.10.2018 у справі № 904/1182/17, від 24.03.2020 у справі № 299/451/19.
4.4. Згідно зі статтею 3 Господарського кодексу України (далі - ГК України)  під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. 
Відповідно до статті 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Водночас наявність у фізичної особи статусу суб`єкта господарювання не означає, що усі правовідносини з її участю є господарськими. Так, неодмінними ознаками господарської діяльності є сфера суспільного виробництва з метою задоволення не власних потреб виробника, а інших осіб, поєднання приватного інтересу, наприклад, в одержанні прибутку та публічних інтересів суспільства в особі широкого кола споживачів 
Для встановлення факту користування відповідачем об`єктом у господарській діяльності, суди мали встановити фактичне здійснення ФОП Ждановим С. О. прав та обов`язків у сфері суспільного виробництва з метою реалізації господарської компетенції.
Як зазначалось вище, суд першої інстанції встановив відсутність доказів здійснення Ждановим С. О. у спірному приміщенні будь-якої підприємницької діяльності. 
Водночас суд апеляційної інстанції свій висновок обґрунтував виключно посиланням на функціональне призначення приміщення, що виключає його використання у власних цілях. 
Отже, без відповідного доведення фактичного використання нежитлової будівлі та земельної ділянки у господарській діяльності, висновок апеляційного господарського суду є помилковим. 
4.5. Відповідно до статті 20 Господарського процесуального кодексу України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках.
Оскільки Жданов С. О. у спірних правовідносинах виступає як фізична особа і позов мав бути заявлений до нього як до фізичної особи, враховуючи характер правовідносин у цій справі та суб`єктний склад, суд касаційної інстанції погоджується із висновками скаржника про помилковість висновків судів попередніх інстанцій про розгляд цієї справи в порядку господарського судочинства.
5. Висновки Верховного Суду
5.1. За змістом статті 300 Господарського процесуального кодексу України, в якій визначено межі розгляду справи судом касаційної інстанції, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права; суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 
5.2. Згідно із пунктом 5 частини 1 статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення суду першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і закрити провадження у справі чи залишити позов без розгляду у відповідній частині.
5.3. За змістом частини 1 статті 313 ГПК України судове рішення, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в касаційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтею 231 цього Кодексу.
5.4. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.
5.5. Закриття провадження у справі - це форма закінчення розгляду господарської справи без прийняття судового рішення у зв`язку з виявленням після порушення провадження у справі обставин, з якими закон пов`язує неможливість судового розгляду справи.
5.6. Так, перевіривши застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених ними фактичних обставин справи та в межах доводів касаційної скарги, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду дійшов висновку про наявність підстав для їх скасування та закриття провадження у справі № 916/218/18.
5.7. Суд касаційної інстанції не надає оцінки решті доводів сторін, викладеним у касаційній скарзі та відзиві на неї, оскільки згідно із частиною 2 статті 313 ГПК порушення правил юрисдикції господарських судів, визначених статтями 20-23 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів касаційної скарги.
6. Щодо судових витрат 
6.1. Суд касаційної інстанції вважає за необхідне зауважити, що відповідно до пункту 5 частини 1 статті 7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила, за ухвалою суду в разі закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 313, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Южненської міської ради Одеської області задовольнити частково. 
Рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2019 і постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.01.2020 у справі №    916/218/18 скасувати, закрити провадження у справі №    916/218/18.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає. 

Головуючий                                                                                Н. О. Волковицька

Судді                                                                                          І. В. Кушнір

                                                                                          О. В. Случ