УХВАЛА

21 квітня 2020 року 
Київ
справа №320/695/19
адміністративне провадження №К/9901/6004/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду 
судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,
суддів Жука А.В., Мартинюк Н.М.,
розглянувши заяву представника ОСОБА_1 про відвід судді Мельник-Томенко Ж.М., 
у справі за позовом ОСОБА_1 до начальника державної установи "Білоцерківська виправна колонія № 35" Поночовного Євгенія Володимировича, Першого заступника начальника державної установи "Білоцерківська виправна колонія № 35" Добровольського Валентина Миколайовича, третя особа - державна установа "Білоцерківська виправна колонія" № 35     про визнання протиправними дій,
УСТАНОВИВ:
17 квітня 2020 року у Верховному Суді зареєстровано заяву про відвід судді Мельник-Томенко Ж.М., підписану представником позивача В. Костенком.
Заяву обґрунтовано тим, що відповідно до Указу Президента України від 07 червня 2007 року №510/2007 Мельник-Томенко Ж.М. призначено суддею Вінницького окружного адміністративного суду строком на п`ять років. Відповідно до Указу Президента України від 19 листопада 2010 року №1046/2010 Мельник-Томенко Ж.М. призначено у межах п`ятирічного строку на посаду судді Вінницького апеляційного адміністративного суду. Відповідно до постанови Верховної Ради України від 07 червня 2012 року №304-VII Мельник-Томенко Ж.М. обрано на посаду судді Вінницького апеляційного адміністративного суду безстроково. Так, представник позивача вказує, що призначення на посаду судді апеляційного суду не могло відбутись на підставі Указу Президента, оскільки після закінчення п`ятирічного строку повноважень судді, призначеного Президентом України та обрання суддею безстроково, повноваження судді апеляційного суду могли здійснюватись лише на підставі постанови Верховної Ради України про обрання суддею. Зазначає, що указані порушення перешкоджали зайняттю Мельник-Томенко Ж.М. посади судді Верховного Суду, однак залишились поза увагою осіб, уповноважених здійснювати перевірку відносно осіб, які претендують на посаду судді Верховного Суду. Відтак, переконує, що розгляд даної справи не здійснюється «судом, встановленим законом». В. Костенко просить здійснити розгляд такої заяви з повідомленням та участю позивача та його представника.
Щодо заявленого клопотання про здійснення розгляду указаної заяви із викликом позивача та його представника Суд зазначає таке.
Викладена у заяві про відвід позиція є зрозумілою і не потребує додаткового з`ясування. Кодекс адміністративного судочинства України не передбачає обов`язкового порядку вирішення питання про відвід складу суду за участю учасників справи.
З огляду на викладене, Суд не вбачає підстав для розгляду заяви про відвід судді Мельник-Томенко Ж.М. з викликом учасників справи.
Розглянувши таку заяву, колегія суддів вважає, що заявлений відвід є необґрунтованим з огляду на наступне. 
Підстави для відводу (самовідводу) судді визначені статтею 36 КАС України, згідно з частиною першою якої суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 
1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 
2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 
3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; 
5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.
Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу, яка визначає недопустимість повторної участі судді в розгляді адміністративної справи. 
Проаналізувавши викладені в заяві позивача доводи, Суд дійшов висновку про відсутність визначених процесуальним законом підстав для відводу судді Мельник-Томенко Ж.М. у даній справі. Заява не містить посилання на обставини, які за суб`єктивними чи об`єктивними критеріями виключають участь судді у розгляді цієї справи відповідно до статей 36, 37 Кодексу адміністративного судочинства України.
Частиною другою статті 125 Конституції України (у редакції Закону України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року №1401-VIII, який набрав чинності 30 вересня 2016 року), якій кореспондує частина друга статті 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII, визначено, що найвищим судом у системі судоустрою є Верховний Суд.
Відповідно до підпунктів 1, 2 пункту 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року №1402-VIII протягом дванадцяти місяців з дня набрання чинності цим Законом утворюється Верховний Суд у порядку та у складі, що визначені цим Законом та призначаються судді Верховного Суду за результатами конкурсу, проведеного відповідно до цього Закону.
Порядок призначення на посаду судді вищого спеціалізованого суду або Верховного Суду за спеціальною процедурою визначено у статті 81 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII. 
У відповідності до частини сьомої статті 81 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII Вища рада правосуддя розглянула питання про внесення Президентові України подання про призначення суддів на посади у Верховний Суд та 20 березня 2019 року ухвалила відповідне рішення. 
Президент України Указом від 07 травня 2019 року №195/2019 призначив суддів Верховного Суду, у тому числі суддю Верховного Суду Мельник-Томенко Ж.М .
Зазначені нормативно-правові акти та акти Президента України не визнані у встановленому законом порядку такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), а акт Вищої ради правосуддя - незаконним. 
Так само і Указ Президента України від 19 листопада 2010 року №1046/2010, яким Мельник-Томенко Ж.М. призначено у межах п`ятирічного строку на посаду судді Вінницького апеляційного адміністративного суду та постанова Верховної Ради України від 07 червня 2012 року №304-VII, якою Мельник-Томенко Ж.М. обрано на посаду судді Вінницького апеляційного адміністративного суду безстроково є чинними та не визнані у встановленому законом порядку такими, що не відповідають Конституції України.
При вирішенні заяви про відвід судді Мельник-Томенко Ж.М. Суд не виявив будь-яких обставин, які б давали підстави для її відводу. Здійснення розгляду справи суддею Верховного Суду, призначеного на посаду за результатами проведеного конкурсу, не може свідчити про упередженість або необ`єктивність цього судді.
Відповідно до частини третьої статті 40 КАС України питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.
Відповідно до частини четвертої статті 40 КАС України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому  частиною першою  статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
За приписами частини першої статті 31 КАС України визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених в  частині другій  статті 18 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ.
Відповідно до підпункту 15.4 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України визначення судді або колегії суддів (судді-доповідача) для розгляду конкретної справи до приведення       Положення про автоматизовану систему документообігу суду       у відповідність із цією редакцією Кодексу в частині порядку визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи, але не довше ніж три місяці з дня набрання ним чинності здійснюється за допомогою автоматизованої системи документообігу суду за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
З огляду на викладене, Суд приходить до висновку про необґрунтованість заяви про відвід та відсутність визначених процесуальним законом підстав для відводу суддів від розгляду даної справи, у зв`язку з чим вважає за необхідне передати матеріали даної заяви для визначення судді, яким буде здійснюватись її розгляд, за допомогою автоматизованої системи документообігу суду.
На підставі викладеного, керуючись статтями 31, 36, 39, 40, 243, 256, підпунктом 15.4 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України, Суд, - 
УХВАЛИВ:
Заяву представника ОСОБА_1 про відвід судді Мельник-Томенко Ж.М.- визнати необґрунтованою. 
Для вирішення питання щодо заявленого представником ОСОБА_1 відводу судді Мельник-Томенко Ж.М. - передати таку заяву на автоматизований розподіл для визначення у встановленому КАС України порядку судді, яким вирішуватиметься питання про відвід за цією заявою.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не оскаржується.

...........................

...........................

...........................

Ж.М. Мельник-Томенко
А.В. Жук
Н.М. Мартинюк
Судді Верховного Суду