ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.02.2020 року                                                                 м. Одеса
Єдиний унікальний номер справи № 496/534/19
Апеляційне провадження № 22-ц/813/2387/20
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого- Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач), 
суддів - Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,
за участю секретаря - Сороколет Ю.С., 
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника Зауліної Ольги Григорівни в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна»  на ухвалу Біляївського районного суду Одеської області від 08 лютого 2019 року, постановленої під головуванням судді Галич О.П., 

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст подання
08 лютого 2019 року начальник Біляївського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області (далі- Біляївський МВ ДВС ГТУЮ в Одеській області) звернувся до суду з поданням про звернення стягнення на земельну ділянку, що належить боржнику ОСОБА_1 .
Заявник посилався на те, що на примусовому виконанні у Біляївському МВ ДВС ГТУЮ в Одеській області перебуває виконавчий лист по справі № 2-54/11, виданий 06 лютого 2012 року Приморським районним судом м. Одеси, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» кредитної заборгованості в розмірі 406 786,12 грн. 
Зазначав, що у добровільному порядку боржник не виконує рішення суду, на виклики державного виконавця не з`являється, про причини не виконання рішення суду не повідомляє, не надає державному виконавцю достовірні відомості про свої доходи та майно, у тому числі про майно, яким він володіє спільно з іншими особам, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, про кошти та майно, належні йому від інших осіб. 
Вказував, що  ОСОБА_1 належним чином повідомлений про відкриття виконавчого провадження, однак до теперішнього часу рішення суду не виконано, боржник жодного разу не намагався сплатити заборгованість або вчинити дії спрямовані на добровільне (самостійне) виконання рішення суду. 
Державним виконавцем встановлено, що боржнику належить земельна ділянка, площею 0,090 га., яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , право власності на яку в установленому законом порядку не зареєстровано, тобто не отримано державний акт на право власності на цю земельну ділянку.
Посилаючись на зазначені обставини суб`єкт звернення просив задовольнити його подання на підставі ст.377 ЦПК України в редакції 2004 року та ст.50 Закону України «Про виконавче провадження» (а.с.1-2).

Короткий зміст судового рішення
Ухвалою Біляївського районного суду Одеської області від 08 лютого 2019 року, з урахуванням ухвали того ж суду від 12 лютого 2019 року про виправлення описки, відмовлено в задоволенні подання начальника Біляївського міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ в Одеській області (а.с.35-39,40).

Короткий зміст доводів апеляційної скарги
В апеляційній скарзі товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» просить ухвалу суду скасувати, як постановлену з порушенням норм матеріального і процесуального права, та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції прийшов до хибного висновку про відсутність підстав для задоволення подання державного виконавця про звернення стягнення на майно боржника (а.с.47-48).
Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив.
Учасники судового процесу про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином, що відповідно до правил ч.2ст.372 ЦПК України не перешкоджає розглядові справи у їх відсутність.

Позиція апеляційного суду
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши осіб, які приймають участь у справі, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Встановлено, що постановою головного державного виконавця Біляївського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 13 квітня 2017 року було відкрито виконавче провадження ВП № 52447810 з виконання виконавчого листа по справі № 2-54/11, виданого 19 грудня 2014 року Приморським районним судом м. Одеси про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованості у розмірі 406786,12 грн.(а.с.3-4,11).
Відповідно договору купівлі-продажу від 02 квітня 2008 року за реєстровим № 1492 посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чепелєвою Т.В., ОСОБА_1 купив у ОСОБА_2 земельну ділянку площею 0,090 га., в тому числі по угіддях: 0,090 га. - рілля, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 ( а.с. 12-13). 
За іпотечним договором № PML-50/075/2008 від 02 квітня 2008 року за реєстровим № 1498 земельну ділянку, площею 0,090 га., яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_1 передав в іпотеку ЗАТ «ОТП «Банк» в забезпечення виконання умов кредитного договору від 02 квітня 2008 року (а.с.16 -22). 
Відповідно до державного акту на право власності на земельну ділянку серії ІІ-ОД № 078275, виданого на підставі рішення Нерубайської сільської ради Біляївського району, Одеської області від 28 березня 1995 року № 44 вказана земельна ділянка, площею 0,090 га., яка розташована на території Нерубайської сільської ради та передана для індивідуального садівництва належить ОСОБА_2 ( а.с.14-15).
Згідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта від 05 жовтня 2016 року та постанови опису і арешту майна від 29 березня 2017 року на спірну земельну ділянку накладено арешт ( а.с.5-9, 23-24).
Згідно до ч.4ст. 50 Закону України «Про виконавче провадження» у разі, якщо право власності на нерухоме майно боржника не зареєстровано в установленому законом порядку, виконавець звертається до суду із заявою про вирішення питання про звернення стягнення на таке майно.
Відповідно до ст. 377ЦПК України, в редакції 2004 року, питання про звернення стягнення на нерухоме майно боржника, право власності на яке не зареєстровано в установленому законом порядку, під час виконання судових рішень вирішується судом за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби.
Аналогічна норма міститься й в ст.440 ЦПК України.
Таким чином діючим законодавством чітко встановлено, що з поданням про звернення стягнення на нерухоме майно, що не зареєстровано за боржником може подаватися до суду виключно державним (приватним) виконавцем, а не керівником органу примусового виконання.
Враховуючи те, що в матеріалах справи відсутні дані про те, що виконавче провадження ВП №52447810 з виконання виконавчого листа по справі № 2-54/11, виданого 19 грудня 2014 року Приморським районним судом м. Одеси про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованості у розмірі 406786,12 грн. знаходиться на виконанні державного виконавця Олефір С.В., суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні подання неналежного суб`єкта звернення.
Крім того, відповідно до ч.ч.2,5 ст.48 Закону України «Про виконавче провадження» стягнення за виконавчими документами звертається в першу чергу на кошти боржника у національній та іноземній валютах, інші цінності, у тому числі на кошти на рахунках боржника у банках та інших фінансових установах. У разі відсутності у боржника коштів та інших цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача, стягнення невідкладно звертається також на належне боржнику інше майно, крім майна, на яке згідно із законом не може бути накладено стягнення. Звернення стягнення на майно боржника не зупиняє звернення стягнення на кошти боржника. Боржник має право запропонувати види майна чи предмети, які необхідно реалізувати в першу чергу. Черговість стягнення на кошти та інше майно боржника остаточно визначається виконавцем.
Згідно ч.1 ст.53 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець має право звернути стягнення на майно боржника, що перебуває в інших осіб, а також на майно та кошти, що належать боржнику від інших осіб. Зазначені особи зобов`язані подати на запит виконавця у визначений ним строк відомості про належне боржнику майно, що перебуває у них, та майно чи кошти, які вони повинні передати боржнику.
У відповідності до ч.ч. 4,7 ст.51 Закону України «Про виконавче провадження», реалізація заставленого майна здійснюється в порядку, встановленому цим Законом. Примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку».
За положеннями ст.1 Закону України «Про іпотеку», іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Частиною 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (ч.3ст.33 Закону України «Про іпотеку»).
Нормами статей 37, 38 цього Закону також передбачено право сторін договору іпотеки визначати інші позасудові способи задоволення вимог іпотекодержателя.
Оскільки, земельна ділянка площею 0,090 га., в тому числі по угіддях: 0,090 га. - рілля, розташована за адресою: АДРЕСА_1 , на яку суб`єкт звернення просив у поданні звернути стягнення, знаходиться в іпотеці за іпотечним договором, рішення суду чи виконавчий напис щодо звернення стягнення на предмет іпотеки відсутнє, та відсутні докази ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань при примусовому виконанні судового рішення про стягнення кредитної заборгованості, то суд прийшов до правильного висновку про відсутність підстав для задоволення подання державного виконавця, поданого на підставі ст. 377 ЦПК України та ст. 50 Закону України «Про виконавче провадження».
Доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права не є підставою для скасування ухвали суду з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Начальник органу примусового виконання у своєму поданні зазначив, що боржник ОСОБА_1 добровільно не виконує рішення суду, а саме не надає достовірні відомості про свої доходи та майно, не з`являється на виклики, тощо. 
Однак, на підтвердження зазначених обставин головним державним виконавцем не надано суду першої інстанції жодних доказів того, що боржник не виконує у добровільному порядку рішення суду. Крім того, ним не надано доказів, щодо проведення виконавчих дій з приводу виявлення зареєстрованого на боржника рухомого майна, грошових коштів і цінностей, автотранспортних засобів, що передбачено законом України «Про виконавче провадження».
Не надані вказані докази й суду апеляційної інстанції, незважаючи на запит суду про надання виконавчого провадження ВП № 52447810 з метою його дослідження апеляційним судом (а.с.85).
За встановлених обставин та на підставі ст.375 ЦПК України апеляційна скарга Зауліної О. Г. в інтересах ТОВ «ОТП Факторинг Україна» задоволенню не підлягає, оскільки ухвала постановлена судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права.  
Керуючись ст.ст.368,374,375,381-384 ЦПК України, апеляційний суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника Зауліної Ольги Григорівни в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна»  залишити без задоволення.
Ухвалу Біляївського районного суду Одеської області від 08 лютого 2019 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 10 березня 2020 року.

Головуючий   

Судді: