Постанова
іменем України

08 квітня 2020 року
м. Київ
справа № 279/746/17
провадження № 51-94 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Житомирського апеляційного суду від 07 жовтня 2019 рокув кримінальних провадженнях, внесених
до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016060060001597 від 18 жовтня 2016 року та за № 12016000060000141 від 02 листопада 2016 року, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт Головино Судогодського району Володимирської області Російської Федерації, яка зареєстрована та проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимої, останній раз вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 грудня 2016 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК),
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 КК, ч. 2 ст. 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого 
ч. 2 ст. 307 КК, та визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, 
за скоєння якого їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Вказаним вироком вирішено питання про зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбутого покарання, про долю речових доказів та витрат у провадженні.
Житомирський апеляційний суд вироком від 07 жовтня 2019 року апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково, вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 у частині кваліфікації її дій за епізодом від 18 жовтня 2016 року за ч. 2 ст. 309 КК та в частині призначення покарання скасував. Постановив новий вирок, яким дії ОСОБА_7 у цій частині перекваліфікував з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 цієї статті КК. За вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, ОСОБА_7 призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за вчинення 16 грудня 2016 року злочину, передбаченого ч. 2 
ст. 309 КК – у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Зі вступної частини вироку виключено посилання на ст. 89 КК та вирішено вважати ОСОБА_7 такою, що не має судимості на підставі ч. 3 ст. 88 КК.
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Відповідно до вироку апеляційного суду 18 жовтня 2016 року ОСОБА_7 близько
15:00 на вул. Космонавтів у м. Коростені Житомирської області незаконно придбала без мети збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено, – метадон масою 0,116 г, який зберігала при собі і того ж дня перевозила на маршрутному автобусі, 
чим вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК.
Крім того, 16 грудня 2016 року о 13:45 поблизу маркету «АТБ» на вул. Шевченка, 38 у м. Коростені ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 – особою, яка була задіяна для проведення оперативної закупки, незаконно придбала без мети збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено – метадон шляхом перерахування через термінал грошових коштів у сумі 3500 грн (з яких 3000 грн надав ОСОБА_8 , а 500 грн – ОСОБА_7 ) на банківську карту, вказану особою, справу стосовно якої виділено 
в окреме провадження. Місцезнаходження наркотичного засобу ОСОБА_7 повідомила особа, справу стосовно якої виділено в окреме провадження. Частину наркотичного засобу масою 0,686 г ОСОБА_8 видав працівникам поліції, а решту ОСОБА_7 залишила собі з метою подальшого особистого вживання. Своїми умисними діями, які виразилися в незаконному придбанні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 скоїла злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК.
Крім того, ОСОБА_7 виправдано в тому, що 06 січня 2017 року близько 20:30 
за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, діючи повторно в межах спільного злочинного умислу, спрямованого 
на збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі для засуджених осіб Коростенської виправної колонії № 71, у не встановленому слідством місці незаконно придбала залишений особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, наркотичний засіб, – метадон, загальною масою 0,3894 г, який зберігала 
у невстановленому слідством місці з метою збуту. Цього ж дня у не встановлений слідством час, ОСОБА_7 у не встановленому слідством місці незаконно збула 
не встановленій слідством особі вищевказаний наркотичний засіб, який попередньо помістила до картоплини, обмотавши її липкою стрічкою, та яку не встановлена слідством особа того ж дня в період часу з 20:30 по 21:00 перекинула через паркан 
на територію Коростенської виправної колонії № 71, розташованої на Білокоровицькому Шосе, 4 у м. Коростень. Цей наркотичний засіб 06 січня 2017 року о 21:00 було виявлено працівниками Коростенської виправної колонії № 71 та згодом вилучено працівниками поліції.
Вимоги й узагальнені доводи особи, що подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину. Вказує, що суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК за епізодом, вчиненим 16 грудня 2016 року, 
та необґрунтовано виправдав її за ч. 2 ст. 307 КК за дії, вчинені 06 січня 2017 року.
Також прокурор звертає увагу на безпідставні висновки про несудимість ОСОБА_7 , необґрунтоване застосування судом апеляційної інстанції кримінально-правової норми, передбаченої ст. 88 КК. 
Зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів, викладених у його апеляційній скарзі, та не виправив допущених місцевим судом порушень.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити.
Захисник ОСОБА_6 касаційну скаргу вважає необґрунтованою, вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 просив залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора і захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, вказані в касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Ухвала апеляційного суду – це рішення щодо законності й обґрунтованості вироку,
що перевіряється в апеляційному порядку. Ухвала повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК. Згідно з приписами зазначених статей в ній мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при її постановленні, та положення закону, якими він керувався. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
З огляду на це апеляційний суд зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи у передбаченому цим Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи було їх оцінено місцевим судом згідно з вимогами ст. 94 КПК, чи правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто в своєму рішенні апеляційному суду слід навести аналіз аргументів, викладених у апеляційній скарзі, і зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених 
у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді оспорюваного вироку, справедливому з додержанням усіх приписів чинного законодавства вирішенні поданих апеляційних скарг.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Зазначених вимог апеляційний суд не дотримався.
Так, суд першої інстанції на підставі встановлених обставин кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 18 жовтня 2016 року, кваліфікував її дії щодо незаконного придбання, перевезення, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинені повторно, за ч. 2 ст. 309 КК. 
Надавши кримінально-правову оцінку вчиненому ОСОБА_7 злочину як повторному, суд обґрунтовано виходив з того, що її було засуджено згідно з вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 грудня 2016 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк
1 рік та звільнено від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік на підставі ст. 75 КК. Коростенський міськрайонний суд Житомирської області постановою від 30 листопада 2018 року звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році» як особу, що не позбавлена батьківських прав, та яка на день набрання чинності цим Законом має дітей, яким не виповнилося 18 років. 
Пунктом «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачене звільнення саме від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних із позбавленням волі, осіб, які підпадають під дію цього Закону.
Частиною 3 ст. 90 КК визначено, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, в тому числі на підставі закону про амністію, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення від відбування покарання.
Оскільки ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання за постановою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 листопада 2018 року, то відсутні підстави вважати, що на момент вчинення злочину 18 жовтня 2016 року ОСОБА_7 не мала судимості.
Апеляційній суд, перекваліфікувавши діяння ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК
та виключивши з вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26 лютого 2019 року посилання на ст. 89 КК, ухвалив вважати ОСОБА_7 такою, що не має судимості на підставі ч. 3 ст. 88 КК. Рішення апеляційного суду в частині, де суд зазначив про несудимість ОСОБА_7 згідно з положеннями ч. 3 ст. 88 КК
та на підставі цього кваліфікував її дії за злочин, вчинений 18 жовтня 2016 року, за ч. 1 ст. 309 КК, є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Рішення апеляційного суду не узгоджується зі змістом кримінально-правової норми, передбаченої ч. 3 ст. 88 КК, оскільки ОСОБА_7 було достроково звільнено від відбування покарання на підставі акту амністії. Звільнення від покарання та звільнення від відбування покарання є різними інститутами в кримінальному праві. Обчислення строків погашення судимості ОСОБА_7 за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 грудня 2016 року регулюються ч. 3 ст. 90, ст. 89 КК,
а не статтею 88 КК. 
Таким чином, дійшовши неправильного висновку про те, що ОСОБА_7 не судима, апеляційний суд без належних підстав перекваліфікував її дії на ч. 1 ст. 309 КК, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що йдеться в касаційній скарзі прокурора, і що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування судового рішення.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що, не погодившись
із вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій стверджував про безпідставну перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК за епізодом 16 грудня 2016 року та необґрунтоване виправдання її за ч. 2 ст. 307 КК за епізодом 06 січня 2017 року. Свої доводи про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження прокурор обґрунтовував, посилаючись зокрема,на протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової дії) № 429т/24 – зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_7 , протокол тимчасового доступу до речей і документів від 21 квітня 2017 року щодо абонентського номера НОМЕР_1 , протокол допиту свідка ОСОБА_9 та інші докази.
Проте апеляційний суд належним чином не перевірив доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора. Цей суд формально зазначив про недоведеність винуватості 
ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, про обґрунтованість у цій частині висновків суду першої інстанції та їх відповідність фактичним обставинам справи. Апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, по суті в ухвалі виклав свої міркування щодо доводів прокурора, 
не розкриваючи і не аналізуючи їх змісту, не перевірив їх, а мотивів, якими вони спростовуються, в ухвалі не навів. 
При цьому, всупереч вимогам ст. 419 КПК суд, хоча і провів часткове судове слідство, проте не проаналізував досліджених доказів, не навів докладних мотивів прийнятого рішення та обмежився загальними фразами про те, що аналіз матеріалів справи свідчить про недопущення під час розгляду справи судом першої інстанції таких порушень КПК, які би були підставою для скасування вироку суду, що докази невинуватості виправданої за ч. 2 ст. 307 КК ОСОБА_7 із достатньою повнотою викладено у вироку суду та їм дано належну юридичну оцінку.
Допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону 
є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що згідно п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК тягне за собою скасування судового рішення. 
Допущені апеляційним судом порушення позбавляють суд касаційної інстанції  можливості перевірити доводи щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженої.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене, здійснити провадження з додержанням вимог закону, надати правову оцінку всім обставинам, що належать до предмета доказування, ухвалити рішення, яке відповідатиме вимогам статей 370, 419 КПК, за результатами всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та оцінки кожного доказу
з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів 
з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення в межах висунутого обвинувачення та доводів, викладених у апеляційній скарзі.
Вирішуючи питання щодо заходу забезпечення кримінального провадження після скасування рішення суду апеляційної інстанції, Суд зважає на те, що касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (ст. 434 КПК). У свою чергу ст. 418 КПК передбачено,
що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, визначеному статтями
368–380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.
Беручи до уваги мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка передбачає досягнення дієвості цього провадження (ст. 131 КПК), з огляду на  необхідність попередження ризику переховування ОСОБА_7 від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання за вироком суду, Суд вважає за необхідне обрати щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 діб.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора на вирок Житомирського апеляційного суду від 07 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Житомирського апеляційного суду від 07 жовтня 2019 року скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою
на 60 днів строком до 06 червня 2020 року.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                        ОСОБА_3