П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 травня 2020 р. Категорія 108010200	м.Одеса	Справа № 540/2612/19	
Головуючий в 1 інстанції: Морська Г.М.
час і місце ухвалення: 15:56, м. Херсон

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

при секретарі	Вишневській А.В.	

за участю сторін:	 	
НКРЕКП	Старостін О.Л. (довіреність)	
НКРЕКП	Іордек І.І. (довіреність)	
пред-к позивача	Анісімов В.В. (адвокат, довіреність)	

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг  на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2020 року по справі за позовом акціонерного товариства "Херсонобленерго"  до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг  про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу від 14.11.2019 р. №2402, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг  про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу від 14.11.2019 р. №2402, мотивуючи його тим, що до моменту початку проведення перевірки, до відома НКРЕКП було доведено факт того, що відпала підстава для її проведення та відповідно контролюючий орган не має право на проведення позапланової перевірки, а тому проведення перевірки НКРЕКП було проведено із порушенням вимог Законодавства України, в тому числі ч. 7 ст. 19 Закону України  «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», ст. 19 Конституції України, а саме: за відсутності підстав.
          Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2020 року позов задоволено повністю. Визнано протиправною та скасовано Постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2402 від 14.11.2019 року Про накладення штрафу на АТ "Херсонобленерго" за порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг  подала апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не вірно застосував норми Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», чим порушив норми матеріального права в частині строків накладення санкцій.
Акціонерним товариством "Херсонобленерго" було надано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що доводи, викладені в апеляційній скарзі є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2020 року винесено законно та обґрунтовано, а тому підстави для його скасування відсутні. Крім того, позивач зазначає, що на момент початку проведення перевірки відпали підстави для її проведення. 
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до ч.1 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», статті 19 Закону про НКРЕКП та на підставі пункту 4 частини дев`ятої  статті 19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»  з урахуванням листів ТОВ «ТІОТУ ІНВЕСТ» від 19.04.2019 № 20/04 та від 13.06.2019 № 13/06, ТОВ «ТІОТУ ЕНЕРДЖИ» від 19.04.2019 № 21/04 та від 13.06.2019№ 13 та ТОВ «ТІОТУ СОЛАР» від 19.04.2019 № 19/04 та від 13.06.2019 № 14 щодо здійснення державного контролю АТ «Херсонобленерго», на підставі постанови НКРЕКП від 07.10.2019 № 2079 «Про проведення позапланової виїзної перевірки дотримання АТ «Херсонобленерго» Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії», відповідно до посвідчення на перевірку від 07.10.2019р. № 369, з 09.10.2019р. по 18.10.2019р. Комісією проведена позапланова виїзна перевірка щодо дотримання позивачем Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії.
За результатами проведення позапланової перевірки складений Акт позапланової виїзної перевірки дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та ліцензійних умом з розподілу електричної енергії від 18.10.2019 № 358 (далі - Акт № 358).
14.11.2019 за результатами розгляду Акта № 358 на засіданні Комісії, яке було проведено у формі відкритого слухання за участю представників АТ «Херсонобленерго», прийнято постанову НКРЕКП № 2402 «Про накладення штрафу на АТ «Херсонобленерго» за порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії»».
Позивач не погодившись із вказаною постановою про накладення штрафу звернувся до адміністративного суду з відповідним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що на момент проведення перевірки була відсутня підстава для її проведення, про що НКРЕКП було повідомлено, відтак проведення перевірки АТ «Херсонобленерго» НКРЕКП здійснено із порушенням вимог Законодавства України, в тому числі ч. 7 ст. 19 Закону України  «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», ст. 19 Конституції України, а саме за відсутності підстав. Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне. 
Частина 2  статті 19 Конституції України зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Щодо законності підстав для проведення перевірки, суд зазначає наступне.
Підставою для призначення перевірки стали листи ТОВ «ТІОТУ ІНВЕСТ», ТОВ «ТІОТУ ЕНЕРДЖИ» та ТОВ «ТІОТУ СОЛАР» щодо недотримання АТ «Херсонобленерго» вимог законодавства у сфері електроенергетики, та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1470 (далі - Ліцензійні умови з розподілу електричної енергії), а саме підпункту 26 пункту 2.2 щодо обов`язку ліцензіата надавати послуги з приєднання електроустановки замовника до системи розподілу електричної енергії з урахуванням положень  статті 21 Закону України «Про ринок електричної енергії»  за умови дотримання замовником вимог кодексу систем розподілу. Розраховувати плату за приєднання до електричних мереж оператора системи розподілу на підставі методики (порядку) формування плати за приєднання до системи передачі та системи розподілу, затвердженої НКРЕКП.
На підставі пункту 4 частини дев`ятої та частиною десятою  статті 19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»  НКРЕКП, листом від 16.07.2019 № 7471/14.1.1/7- 19 направлене звернення до Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування при Державній регуляторній службі України з метою отримання погодження на проведення позапланової перевірки дотримання АТ «Херсонобленерго» вимог Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії у частині питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу.
Листом від 23.09.2019 № 7533/0/20-19 (вх. НКРЕКП від 24.09.2019 № 20057/1-19) Державна регуляторна служба України погодила проведення позапланової перевірки дотримання АТ «Херсонобленерго» вимог підпункту 26 пункту 2.2 Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії.
Згідно ст. 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»  НКРЕКП здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення, зокрема позапланових виїзних перевірок. Перевірка проводиться на підставі рішення НКРЕКП.
Положеннями  статті 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»  та пункту 8.6 Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 06.12.2016 № 2133, встановлено, що рішення НКРЕКП, прийняті на засіданні, оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями.
З урахуванням погодження на проведення позапланової перевірки АТ «Херсонобленерго», наданого листом Державної регуляторної служби України від 23.09.2019№7533/0/20-19, 07.10.2019 на засіданні НКРЕКП, яке проводилося у формі відкритого слухання була прийнята постанова від 07.10.2019р. № 2079 «Про проведення позапланової виїзної перевірки дотримання АТ «Херсонобленерго» Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії» (міститься в матеріалах справи) на підставі якої видано посвідчення від 07.10.2019 № 369 на проведення позапланової перевірки АТ «Херсонобленерго» у строк з 09.10.2019 по 18.10.2019. Перевірка була розпочата 09.10.2019р.
Разом із тим, 08.10.2019 року НКРЕКП отримано листи: 
ТОВ «ТІОТУ ІНВЕСТ» від 04 вересня 2019 року № 2/10, в якому зазначено, що лист від 13 червня 2019 року № 13/06, про проведення перевірки, просить залишити без розгляду, претензії до АТ «Херсонобленерго» відсутні;
ТОВ «ТІОТУ ЕНЕРДЖИ» від 04 вересня 2019 року № 3/10, в якому зазначено, що лист від 13 червня 2019 року № 13, про проведення перевірки, просить залишити без розгляду, претензії до АТ «Херсонобленерго» відсутні;
ТОВ «ТІОТУ СОЛАР» від 04 вересня 2019  року № 1/10, в якому зазначено, що лист від 13 червня 2019 року № 14, про проведення перевірки, просить залишити без розгляду, претензії до АТ «Херсонобленерго» відсутні.
Позивач стверджує, що до початку перевірки спірні питання із ТОВ «ТІОТУ ІНВЕСТ», ТОВ «ТІОТУ СОЛАР» та ТОВ «ТІОТУ ЕНЕРДЖИ» були врегульовані, про що повідомлено контролюючий орган самими суб`єктами господарювання, відтак підстав для проведення перевірки не було.
Відповідач вказує, що листи стосовно відкликання своїх заяв про проведення позапланової перевірки від ТОВ «ТІОТУ ІНВЕСТ», ТОВ «ТІОТУ СОЛАР» та ТОВ «ТІОТУ ЕНЕРДЖИ», що надійшли до НКРЕКП 08.10.2019 не є підставою для не проведення перевірки, оскільки вони не містили пояснень та завірених копій документів, що підтверджують врегулювання проблемного питання, відтак перевірка проведена законно.
Особливості здійснення державного контролю на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг визначені ст. 19 Закону України  «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»  від 22 вересня 2016 року № 1540-VIII (далі  Закон № 1540-VIII).
Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю (ч. 1  ст. 19 Закон № 1540-VIII) .
Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора (ч. 2  ст. 19 Закон № 1540-VIII).
Підставою для проведення позапланової виїзної перевірки є: 1) подання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, письмової заяви про здійснення заходу державного контролю; 2) обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, її законних прав; 3) обґрунтоване звернення суб`єктів господарювання та споживачів про порушення суб`єктом природної монополії законодавства з питань доступу до електричних/теплових/газових мереж та/або порушення ліцензійних умов; 4) перевірка виконання рішень Регулятора щодо усунення порушень вимог законодавства, прийнятих за результатами планових або позапланових перевірок (ч. 7  ст. 19 Закон № 1540-VIII).
Тобто, підставою для проведення перевірки стало обґрунтоване звернення суб`єктів господарювання та споживачів (ТОВ «ТІОТУ ІНВЕСТ», ТОВ «ТІОТУ СОЛАР» та ТОВ «ТІОТУ ЕНЕРДЖИ») про порушення суб`єктом природної монополії законодавства з питань доступу до електричних/теплових/газових мереж та/або порушення ліцензійних умов.
Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта, що у зв`язку із набраннями чинності постанови НКРЕКП від 07.10.2019 року № 2079 «Про проведення позапланової виїзної перевірки дотримання АТ «Херсонобленерго» та те, що листи ТОВ «ТІОТУ ІНВЕСТ», ТОВ «ТІОТУ СОЛАР» та ТОВ «ТІОТУ ЕНЕРДЖИ» надійшли без надання пояснень та завірених копій документів, скасування останньої є недоцільним, оскільки до початку проведення перевірки, зазначені суб`єкти господарювання звернулись до відповідача із листами аналогічного змісту, у яких зазначили, що відкликають подані раніше листи, та просять залишити їх без розгляду, а також зазначають, що претензій до АТ «Херсонобленерго» не має, та прохають позапланову перевірку не проводити.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що на момент проведення перевірки була відсутня підстава для її проведення, про що НКРЕКП було повідомлено, відтак проведення перевірки АТ «Херсонобленерго» НКРЕКП здійснено із порушенням вимог Законодавства України, в тому числі ч. 7 ст. 19 Закону України  «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», ст. 19 Конституції України, а саме за відсутності підстав.
Щодо змісту встановленого порушення та розміру застосованих санкцій, суд зазначає наступне.
Згідно п.п. 26 пункту 2.2 Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії ліцензіат зобов`язаний надавати послуги з приєднання електроустановки замовника до системи розподілу електричної енергії з урахуванням положень  статті 21 Закону України «Про ринок електричної енергії»  за умови дотримання замовником вимог Кодексу систем розподілу. Розраховувати плату за приєднання до електричних мереж оператора системи розподілу на підставі методики (порядку) формування плати за приєднання до системи передачі та системи розподілу, затвердженої НКРЕКП.
Відповідно до положень п. 4.1.19 та п. 4.1.20 глави 4.1 розділу IV Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 310 (далі - КСР), для визначення відстані, відповідно до якої здійснюється розрахунок плати за лінійну частину приєднання при нестандартному приєднанні, що здійснюється за процедурою «під ключ», вимірюється найкоротша відстань по прямій лінії від точки приєднання електроустановок замовника до найближчої точки в існуючих (діючих) електричних мережах, що збігається зі ступенем напруги в точці приєднання (з урахуванням особливостей, указаних у пункті 4.1.20 глави 4.1 розділу IV КСР).
При проектуванні лінійної частини нестандартного приєднання Замовником оператор системи розподілу має визначити найближчу точку в його існуючих мережах, від якої відповідно до норм проектування може бути забезпечена потреба замовника в заявленій потужності.
Якщо за нормами проектування для забезпечення приєднання замовника на заявленій ним напрузі 0,4 (10) (35) кВ необхідно побудувати також лінію 10 (35) (110) кВ та трансформаторну підстанцію, технічні умови для розробки проекту лінійної частини приєднання можуть містити вимогу щодо будівництва ліній наступного ступеня напруги. У цьому випадку вартість трансформаторної підстанції має бути визначеною окремо в проектно-кошторисній документації та не включається в оплату замовником вартості лінійної частини приєднання.
При цьому, згідно з пунктом 5.1 Методики (порядку) формування плати за приєднання до системи передачі та системи розподілу, затвердженої постановою НКРЕКП від 18.12.2018р. № 1965 (далі - Методика), плата за нестандартне приєднання «під ключ» розраховується за формулою, визначеною Методикою.
Тобто, визначення оператором систем розподілу розміру плати за нестандартне приєднання «під ключ» проводиться виходячи із величини лінійної частини, розрахованої як відстані по прямій лінії від найближчої точки (точок) в існуючих (діючих) електричних мережах (повітряна лінія, трансформаторна підстанція або розподільний пункт) оператора системи розподілу (ступеня напруги, що відповідає ступеню напруги в точці приєднання) до точки приєднання електроустановок замовника.
НКРЕКП по ТОВ  «Тіоту Інвест»  (ТУ 36/80-1075 від 05.06.2019 р.) вважає, що довжина лінійної частини повинна складати 3400 метрів, разом із тим  в Розділі II пунктах 1.1.2 та 1.2.2 технічних умов визначено про будівництво ПЛ-35 кВ від ПС 35/10 кВ  Александровская  (основне живлення) та ПЛ-35 кВ від ПС  Очистние сооружения» (резервне живлення).
АТ  «Херсонобленерго»  стверджує, що для приєднання СЕС ТОВ  «Тіоту Інвест» необхідно створити дві ПЛ-35 кВ. Тому враховуючи зміст ТУ, АТ «Херсонобленерго» визначило відстань від точки, визначеної згідно із норм проектування, від якої має проектуватись та створюватись основне та резервне живлення, що складає 33130 метрів.
НКРЕКП по ТОВ  «Тіоту Солар»  (ТУ 36/80-1076 від 05.06.2019 р.) вважає, що довжина лінійної частини повинна складати 2040 метрів, разом із тим  в Розділі II пунктах 1.1.2 та 1.2.2 технічних умов визначено про будівництво ПЛ-35 кВ від ПС 35/10 кВ  П.Покровская  (основне живлення) та ПЛ-35 кВ від ПС  ХНПЗ» (резервне живлення). Тобто, АТ  «Херсонобленерго»  для приєднання СЕС ТОВ  «Тіоту Солар»  необхідно створити дві ПЛ-35 кВ. Тому враховуючи зміст ТУ, АТ  «Херсонобленерго»  визначило відстань від точки визначеної згідно із норм проектування, від якої має проектуватись та створюватись основне та резервне живлення, що складає 56550 метрів.
НКРЕКП по ТОВ  «Тіоту Енерджи»  (ТУ 36/80-1077 від 05.06.2019 р.) вважає, що довжина лінійної частини повинна складати 4440 метрів, разом із тим в Розділі II пунктах 1.1.2 та 1.2.2 технічних умов визначено про будівництво ПЛ-35 кВ від ПС 35/10 кВ  П.Покровская  (основне живлення) та ПЛ-35 кВ від ПС  ХНПЗ» (резервне живлення). Тобто, АТ  Херсонобленерго  для приєднання СЕС ТОВ  Тіоту Енерджи  необхідно створити дві ПЛ-35 кВ. Тому враховуючи зміст ТУ, АТ  Херсонобленерго  визначило відстань від точки визначеної згідно із норм проектування, від якої має проектуватись та створюватись основне та резервне живлення, що складає 56550 метрів.
Позивач стверджує, що мережі, до яких планується приєднати об`єкти замовників, не мають резерву пропускної здатності навіть по класу напруги 154 кВ, тому без масштабної реконструкції приєднання нових об`єктів генерації не можливе. Враховуючи все вищевикладене, виконання вимог НКРЕКП, призведе до завдання збитків від надання послуги з приєднання для компанії орієнтовано на суму 159 млн. грн. (різниця між вартістю фактичного приєднання установок замовників, пов`язаних із будівництвом електричних мереж визначених у Технічних умовах та цінами, що визначені у акті перевірки НКРЕКП), що в свою чергу заборонено Законом України  «Про ціни і ціноутворення»  та призведе до не виконання своїх зобов`язань ОСР направлених на збереження цілісності, забезпечення надійного та ефективного функціонування ОЕС України та забезпечення надійного, безпечного постачання електричної енергії. НКРЕКП не врахувало відповідних фактів, а отже не застосувало положення про те, що приєднання (ст. 21 Закону України «Про ринок електричної енергії») не повинно призводити до порушення нормативних вимог щодо надійності електропостачання та якості електричної енергії для користувачів електричної системи. На виконання вимог НКРЕКП, АТ  «Херсонобленерго» зобов`язане буде підключити об`єкти генерації, загальною потужністю біля 30 мВт на умовах визначених НКРЕКП, що в свою чергу призведе до виникнення аварійних ситуацій в мережах АТ  «Херсонобленерго», так згідно проведеного розрахунку, напруга в мережі ОСР впаде до недопустимого рівня, а в високовольтної лінії 154 кв П.Покровська -ХНПЗ виникне аварійна ситуація по нагріву, що в свою чергу призведе до аварійного знеструмлення частини Херсонської області (підтверджено листом НЕК  Укренерго  від 29.10.2019р. № 01/41722).
Відповідач, не спростовуючи вказаних обставин, зазначає, що НКРЕКП у своїх листах від 26.06.2019 № 6756/17.1.3/7-19, № 6757/17.1.3/7- 19 та № 6758/17.1.3/7-19, зобов`язувала АТ  «Херсонобленерго»  розглянути питання, порушені у листах ТОВ «ТІОТУ ІНВЕСТ», ТОВ «ТІОТУ ЕНЕРДЖИ» та ТОВ «ТІОТУ СОЛАР» (у присутності уповноважених представників замовників), стосовно вирішення спірного питання щодо розрахунку величини плати за нестандартне приєднання «під ключ» на найближчому засіданні Комісії ІКЦ АТ  «Херсонобленерго»  із усіма зацікавленими сторонами, в тому числі із представниками Державної інспекції енергетичного нагляду України та НКРЕКП, з метою здійснення замірів (зокрема, за допомогою Геодезичної інформаційно-технічної системи об`єктів електроенергетики ОСР) відстані по прямій лінії від найближчої точки (точок) в існуючих (діючих) електричних мережах (повітряна лінія, трансформаторна підстанція або розподільний пункт) оператора системи розподілу (ступеня напруги, що відповідає ступеню напруги в точці приєднання) до точки приєднання електроустановок замовника. В свою чергу, про розгляд відповідних питань на засіданні Комісії ІКЦ АТ «Херсонобленерго» щоразу було відмовлено.
Фактично змістом порушення є визначання величини плати за нестандартне приєднання «під ключ» розраховане позивачем ТОВ «ТІОТУ ІНВЕСТ», ТОВ «ТІОТУ ЕНЕРДЖИ» та ТОВ «ТІОТУ СОЛАР».
Позивач стверджує, що запропоновані суми є обґрунтованими та такими, що враховують пропускну спроможність систем розподілу. Відповідач стверджує про порушення позивачем норм КСР та завищення в декілька раз вартості приєднання, розрахованої відповідно до Методики.
Статтею 77 Закону України «Про ринок електричної енергії»  встановлено, що у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.
Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на учасників ринку (крім споживачів) у таких розмірах, зокрема, від 5 тисяч до 100 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (тобто, від 85 000 грн. до 1 700 000 грн.) - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню: … б) за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню.
За вказане порушення до позивача застосована штрафна санкція спірною постановою у максимальному розмірі  100000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян  1700000,0 грн.
          Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України № 1540-VIII, у разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор у 30-денний строк з дня складення акта перевірки розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.
          Згідно ч. 5 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», при визначенні санкцій за порушення, передбачені цією статтею, Регулятор та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, враховують серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку електричної енергії та учасників ринку, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.
          У відповідності до ч. 2 ст. 12 Закону № 877-V, у разі застосування санкцій за порушення вимог законодавства, зокрема, якщо законом передбачаються мінімальні та максимальні розміри санкцій, враховується принцип пропорційності порушення і покарання. Санкція, що застосовується до суб`єкта господарювання при першому порушенні, не може бути вищою за мінімальну санкцію, передбачену відповідним законом. 
Отже, наявність принципу пропорційності порушення та покарання зумовлює обов`язок суб`єкта владних повноважень, при визначенні розміру санкцій, обґрунтовувати в своєму рішенні ступень тяжкості вчинення правопорушення та його небезпечність.  
Так, угоди про нестандартне приєднання «під ключ» позивачем із ТОВ «ТІОТУ ІНВЕСТ», ТОВ «ТІОТУ ЕНЕРДЖИ» та ТОВ «ТІОТУ СОЛАР» не укладені, сторони врегулювали свої відносини шляхом досягнення домовленості про нестандартне приєднання «не під ключ» електроустановок ТОВ «ТІОТУ ІНВЕСТ», ТОВ «ТІОТУ ЕНЕРДЖИ» та ТОВ «ТІОТУ СОЛАР» до електричних мереж АТ  «Херсонобленерго», тобто жодному споживачу будь-якої шкоди не завдано, претензії  у споживачів до АТ  «Херсонобленерго»  відсутні, про що було відомо Регулятору.
           Таким чином, у контексті даних правовідносин, у даному випадку умови нестандартного приєднання «під ключ» були лише запропоновані позивачем «ТІОТУ ІНВЕСТ», ТОВ «ТІОТУ ЕНЕРДЖИ» та ТОВ «ТІОТУ СОЛАР»  як проект господарського договору який не був реалізований, оскільки сторони досягли домовленостей про інший шлях співпраці - нестандартного приєднання «не під ключ», тому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що зі сторони позивача відсутнє правопорушення, а саме: ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку електричної енергії.
Щодо строків прийняття спірної постанови, суд відмічає наступне.
Позивач стверджує, що відповідачем порушено строк притягнення до відповідальності в сфері енергетики, що передбачені  Законом України «Про ринок електричної енергії»  та Порядком контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженим Постановою НКРЕКП від 14.06.2018 за № 428  протягом п`яти днів з дня виявлення правопорушення регулятором.
Відповідач зазначає, що ним не порушені такі строки, оскільки спеціальним  законом «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»  визначений певний порядок прийняття рішення Регулятором. Так сукупний строк від моменту підписання акту, його отримання ліцензіатом засобами поштового зв`язку (у випадку відмови від підписання акту), надання ліцензіатом зауважень та пояснень до акту (також засобами поштового зв`язку), дослідження цих зауважень для можливості запобігання необґрунтованому притягненню ліцензіата до відповідальності та недопущення порушення його прав, прийняття рішень за результатом розгляду акта перевірки складає (як мінімум) від 17 до 24 робочих днів та пов`язане виключно із правом Ліцензіата на захист своїх прав та інтересів в ході перевірки. Також посилається на клопотання позивача про продовження строку розгляду акту.
Відповідно до п. 6 ч. 4  ст. 19  Закону № 1540-VIII  під час здійснення державного контролю Регулятор має право  накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.
Частиною 5  ст. 19  Закону № 1540-VIII  передбачено, що за результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.
Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі.
Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.
У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.
Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора.
Відповідно до ч. 2  ст. 22 Закону № 1540-VIII  за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; 2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.
У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив (ч. 3  ст. 22 Закону № 1540-VIII).
Відповідно до ч. 4  ст. 22 Закону № 1540-VIII  регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом,  законами України «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про ринок природного газу», «Про теплопостачання».
Згідно із ч. 1  ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" від 13.04.2017 року № 2019-VIII  (далі - № 2019-VIII) учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.
Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності (п. 1 ч. 2  ст. 77 Закону № 2019-VIII).
Як зазначалось вище, у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії (ч. 3  ст. 77 Закону № 2019-VIII).
Відповідно до пп. "б" п. 4 ч. 4 ст. 77 Закону № 2019-VIII Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на учасників ринку (крім споживачів) у розмірах від 5 тисяч до 100 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню.
Згідно з ч. 6  ст. 77 Закону № 2019-VIII  рішення Регулятора про застосування санкцій за правопорушення, передбачені цією статтею, може бути прийнято протягом п`яти днів з дня виявлення правопорушення Регулятором.
За одне правопорушення на ринку електричної енергії може застосуватися лише один вид санкцій або штраф разом із зупиненням дії ліцензії (ч. 7  ст. 77 Закону № 2019-VIIІ).
Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затверджений постановою НКРЕКП від 14.06.2018 року № 428 (далі  Порядок № 428) передбачає порядок оформлення результатів перевірок.
Так, відповідно до пунктів 5.1, 5.2 Порядку № 428 за результатами проведених планових та позапланових перевірок складається акт перевірки у двох екземплярах. У разі відмови уповноваженої особи ліцензіата прийняти акт про результати перевірки такий акт надсилається ліцензіату рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів з дня підписання акта членами комісії з перевірки. Ліцензіат, діяльність якого перевірялася, має право надати до НКРЕКП письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки. У разі відсутності у ліцензіата пояснень та обґрунтувань до акта перевірки він може повідомити НКРЕКП про це листом за підписом уповноваженої особи у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.
Пунктом 5.4 Порядку № 428 передбачено, що у разі виявлення порушень акт про результати перевірки розглядається на засіданні НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання, не пізніше п`яти робочих днів після отримання від ліцензіата, діяльність якого перевірялася, письмових пояснень та обґрунтувань до акта перевірки, але не пізніше десяти робочих днів з дати отримання ліцензіатом акта про результати перевірки. За результатами розгляду приймається рішення про застосування до ліцензіата санкцій, передбачених  законами України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення», «Про ринок природного газу»  та «Про теплопостачання».
Таким чином, зі змісту  Закону № 2019-VIII  слідує, що рішення Регулятора про застосування санкцій за правопорушення на ринку електричної енергії може бути прийнято протягом п`яти днів з дня виявлення правопорушення Регулятором.
У свою чергу,  Законом № 1540-VIII  та Порядком № 428 передбачена певна процедура прийняття Регулятором рішень про застосування до ліцензіата санкцій за правопорушення на ринку електричної енергії, зокрема, право ліцензіата надати до НКРЕКП письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки; розгляд на засіданні НКРЕКП, не пізніше п`яти робочих днів після отримання від ліцензіата письмових пояснень та обґрунтувань до акта перевірки, але не пізніше десяти робочих днів з дати отримання ліцензіатом акта про результати перевірки.
Варто відмітити, що строки прийняття рішення про застосування санкцій за правопорушення на ринку електричної енергії передбачені тільки ч. 6  ст. 77 Закону № 2019-VIII, а саме - протягом п`яти днів з дня виявлення правопорушення Регулятором, а також ч. 7  ст. 7 Закону № 877-V  протягом  п`яти  робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду.
Про дотримання п`ятиденного строку для накладення штрафу з моменту закінчення перевірки вказано також в постановах Верховного Суду від 18.07.2018 № 826/14481/17 та від 06.06.2019 року № 804/7661/17.
З матеріалів справи вбачається, що акт перевірки складений та отриманий позивачем 18.10.2019 року. 25.10.2019р. відповідач отримав пояснення позивача щодо проведеної перевірки засобами електронного зв`язку на офіційну електронну пошту та 29.10.2019р. у паперовому варіанті.
Отже, з урахуванням вимог пункту 5.4 Порядку № 428, суд вважає, що акт про проведення перевірки відповідач повинен був розглянути не пізніше п`яти робочих днів після отримання від ліцензіата письмових пояснень до акта перевірки, але не пізніше десяти робочих днів з дати отримання ліцензіатом акта про результати перевірки, тобто граничний строк для застосування санкцій встановлений Законом сплив 01.11.2019р. (05.11.2019р.), а встановлений Порядком  01.11.2019р.
Натомість, оскаржувану постанову відповідач прийняв 14.11.2019 року, порушивши при цьому строки прийняття рішення про застосування до ліцензіата санкцій за правопорушення на ринку електричної енергії, передбачені як ч. 6  ст. 77 Закону № 2019-VIII, та ч. 7  ст. 7 Закону № 877-V, так і  Законом № 1540-VIII  та Порядком № 428.
Відтак, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про прийняття відповідачем рішення про притягнення позивача до відповідальності поза межами строків, встановлених законодавством, що регулює дані правовідносини.
Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на те, що затримка прийняття рішення була через отримання клопотання позивача про продовження строку розгляду акту перевірки, оскільки таке клопотання було отримане НКРЕКП разом із паперовим варіантом пояснень позивача 29.10.2019 року.
Також, слід зазначити, що законодавець відреагував на наявні у законодавстві розбіжності між законодавчо встановленими строками притягнення Ліцензіата до відповідальності та реально необхідними для дотримання процедури прийняття рішення, внісши відповідні зміни у закони Законом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення конституційних принципів у сферах енергетики та комунальних послуг» від 19 грудня 2019 року № 394-IX, що набрав законної сили 29.12.2019р., збільшивши строк прийняття відповідного рішення до 30 днів з дня складання акту перевірки, усунувши тим самим розбіжності як між законодавчо встановленими та реальними строками, а також між строками, встановленими законами та підзаконними нормативно-правовими актами.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги акціонерного товариства "Херсонобленерго"  про визнання протиправним та скасування індивідуального акта, постанови про накладення штрафу від 14.11.2019 р. №2402 належним чином обґрунтовані, підтверджені наявними матеріалами справи та підлягають задоволенню. 
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг  , - залишити без задоволення.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2020 року по справі № 540/2612/19, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.    
Повний текст Постанови складено - 27 травня 2020 року.

Суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.