Справа № 991/2677/20
Провадження №11-сс/991/339/20
Слідчий суддя: ОСОБА_1 
Доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
 
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
 
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 травня 2020 року                                          м. Київ 

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого                                      ОСОБА_2 ,
суддів                                                     ОСОБА_3 , 
ОСОБА_4 ,                                 
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали за апеляційною скаргою прокурора п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора України ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27 березня 2020 року про відмову в арешті майна ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №52017000000000766 від 08.11.2017,
ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскаржуваного судового рішення
і встановлені судом першої інстанції обставини
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.03.2020 у справі №991/2677/20 (провадження 1-кс/991/2733/20) відмовлено у задоволенні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 про арешт майна ОСОБА_7 . 
Оскаржувана ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.03.2020 обґрунтована наступним.
Детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52017000000000766 від 08.11.2017, за підозрою ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
У своєму клопотанні детектив просив накласти арешт з позбавленням права на відчуження та/або розпорядження на майно та майнові права ОСОБА_7 , а саме:
- земельну ділянку, реєстраційний номер 1077305863101, кадастровий номер 6310138800:03:015:0013, площею 0, 0555 га;
- земельну ділянку, реєстраційний номер 552088563101, кадастровий номер 6310138800:03:011:0011, площею 0, 0233 га;
- земельну ділянку, кадастровий номер 6321783001:01:001:0031, площею 0, 25 га;
- житлові будинки літ. «А-1» загальною площею 108, 1 кв.м., реєстраційний номер майна 700872963101, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 ;
- нежитлову будівлю літ. «А-1» загальною площею 54, 6 кв.м., реєстраційний номер майна 499602863101, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ;
- будинок площею 30, 20 кв.м., який знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , реєстраційний номер майна 28238821;
- частку у статутному капіталі ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Хіменергомаш» (код ЄДРПОУ 36986864).

Як на правову підставу для накладення арешту детектив зазначав, що майно, власником якого є підозрювана ОСОБА_7 , відповідно до положень ч. 1 ст. 170 КПК України, може бути засобом відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, у разі задоволення цивільного позову, заявлення якого можливе у подальшому. Проте, цивільний позов не заявлений, що унеможливлює з`ясування встановлених законом обставин про співмірність вартості майна, на яке детектив просить накласти арешт, та ціни позову. Крім того, на думку слідчого судді, не зрозуміло ким у майбутньому такий позов буде подано, оскільки у витязі з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному проваджені № 52017000000000766 відсутні відомості про потерпілого.

Вимоги апеляційної скарги
і узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду, прокурором п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора України  ОСОБА_6  подано апеляційну скаргу, в якій вона, із врахуванням доповнень до скарги, ставить вимогу про скасування ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.03.2020 та постановлення нової ухвали, якою слід накласти арешт на майно підозрюваної ОСОБА_7 , а саме на:
- земельну ділянку, реєстраційний номер НОМЕР_1 , кадастровий номер 6310138800:03:015:0013, площею 0, 0555 га;
- земельну ділянку, кадастровий номер 6321783001:01:001:0031, площею 0, 25 га;
- житлові будинки літ. «А-1» загальною площею 108, 1 кв.м., реєстраційний номер майна 700872963101, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 ;
- нежитлову будівлю літ. «А-1» загальною площею 54, 6 кв.м., реєстраційний номер майна 499602863101, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ;
- будинок площею 30, 20 кв.м., який знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , реєстраційний номер майна 28238821;
- частку у статутному капіталі ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Хіменергомаш» (код ЄДРПОУ 36986864).
Обґрунтовуючи вимоги про скасування ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду 27.03.2020, прокурор навела наступні доводи.
17 березня 2020 ОСОБА_7 у кримінальному проваджені № 52017000000000766 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України.
Вчиненим злочином завдано шкоду, розмір якої встановлений висновком комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи від 17.02.2020 № 181/7 та становить 13701131,06 гривень. За переконанням прокурора, норми КПК України не виключають можливості арешту майна на підставі п. 4 ч. 2 ст. 173 КПК України до подання цивільного позову у кримінальному провадженні, а норми ч. 2 ст. 149 ЦПК України, які застосовуються у даному випадку, передбачають можливість забезпечення позову як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи. Також ст. 128 КПК України передбачена можливість подання цивільного позову під час всього кримінального провадження до початку судового розгляду і не обумовлює спеціального строку в разі попереднього подання клопотання про арешт майна із цією метою. Зазначене, на думку прокурора, спростовує твердження слідчого судді про необхідність застосування ст. 152 ЦПК України в частині строку подання позову після подання заяви про його забезпечення. 
Розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, підтверджується висновком експертизи, що, на думку прокурора, свідчить про відповідну обґрунтованість розміру цивільного позову, який може бути заявлений у майбутньому.
Висновки слідчого судді про відсутність повноважень детектива звертатись до суду із клопотанням про накладення арешту на майно до подання цивільного позову не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. А тому, беручи до уваги обґрунтованість підозри ОСОБА_7 , розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням у сумі 13701131,06 гривень, є усі підстави вважати, що незастосування цього заходу забезпечення кримінального провадження зумовить труднощі чи унеможливіть виконання вироку суду в частині забезпечення можливого цивільного позову. 
Оскільки висновки слідчого судді Вищого антикорупційного суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, прокурор просила ухвалу скасувати та постановити нову, якою частково задовольнити клопотання детектива в частині арешту майна, що належить підозрюваній. 

Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судове засідання не з`явилась, надала письмову заяву, в якій прохала апеляційну скаргу розглянути за її відсутності.
Від захисника ОСОБА_13 також надійшла письмова заява про розгляд апеляційної скарги за його відсутності, яку прохав залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.03.2020 - без змін. 

Мотиви суду
Заслухавши доповідь головуючого, дослідивши матеріали апеляційного провадження, Суд дійшов наступних висновків.
Згідно із ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 2 ст. 1 Кримінального процесуального кодексу України, кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України
З огляду на приписи статті 9 Конституції України, статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» і статті 1 Кримінального процесуального кодексу України суд у процесі здійснення правосуддя має за відповідними правилами керуватися нормами зазначених документів, ратифікованих законами України.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає на своїй території дію приписів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Суду в усіх питаннях, що стосуються її тлумачення і застосування.
Водночас статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Однією з ключових умов, за дотриманням якої можливо обмежити право власності особи і таке обмеження не буде свавільним, у відповідності до сукупності положень ст.1 Протоколу 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.41 Конституції України та ст.16 Кримінального процесуального кодексу України, є те, що таке обмеження може бути застосованим виключно на підставі рішення суду та виключно в порядку, визначеному законом.
Вирішуючи питання правозастосування положень Кримінального процесуального законодавства України, що дозволяє застосування обмеження права власності особи, слід враховувати, що особливістю кримінальних процесуальних норм є те, що їхні структурні елементи у переважній більшості випадків не зосереджені в одній нормі КПК, а окремо викладені законодавцем у різних частинах, статтях, іноді навіть розділах, КПК України, а отже, зміст окремої норми може бути виявлено лише шляхом системного тлумачення положень КПК.
Враховуючи правову підставу для арешту майна підозрюваної ОСОБА_7 , а саме п.4 ч.2 ст.170 Кримінального процесуального кодексу України - відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, колегія суддів виходить з наступного.
Загальні приписи застосування заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі і арешту майна, містяться у статтях 131, 132, 170-173 КПК України.
Так, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, арешт майна (ст. 131 КПК України). 
Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням (ч. 3 ст. 132 КПК України).
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. 
Слідчий суддя, суд при вирішенні питання про арешт майна повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб (п.п. 1,3,4,5,6 ч. 2 ст. 173 КПК України).
Вирішуючи питання щодо відповідності правової підстави для накладення арешту на майно підозрюваної ОСОБА_7 , Суд зазначає наступне.
У своєму клопотанні детектив у якості правової підстави для накладення арешту на майно зазначених осіб зазначив п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України, а саме: з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Прокурор в апеляційній скарзі наголошує на тому, що КПК України передбачає можливість арешту майна до подання цивільного позову.
Однак, Суд відхиляє доводи апеляційної скарги щодо можливості арешту майна на підставі п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України за відсутності поданого у кримінальному провадженні цивільного позову, з наступних підстав. 
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно приписів ч. 6 ст. 170 КПК України у випадку накладення арешту на підставі п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
Згідно з ч. 3 ст. 171 КПК України у клопотанні цивільного позивача у кримінальному провадженні про арешт майна підозрюваного, обвинуваченого, юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третіх осіб для відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, повинно бути зазначено:
1) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір позовних вимог;
2) докази факту завдання шкоди і розміру цієї шкоди.

Колегія суддів, здійснивши системний аналіз зазначених норм КПК України, дійшла до наступного висновку щодо підстав для накладення арешту на майно з підстав, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України.
Першою необхідною умовою для обмеження права власності шляхом накладення арешту на підставі п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України є наявність встановленої належним чином розміру шкоди, завданої злочином. Факт спричинення та встановлення її розміру у законний спосіб є підставою для заявлення у кримінальному провадженні цивільного позову. Одночасно із цим розмір шкоди є саме такою величиною, відповідно до якої визначається предмет цивільного позову та співмірність такого заходу забезпечення як арешт цього майна. При цьому слід врахувати, що положення Глави 9 КПК України у сукупності із іншими нормами КПК України, зокрема, ч.ч. 2,3 ст. 127, ч. 1 ст. 128 КПК, свідчать про право на відшкодування шкоди та пред`явлення цивільного позову. Відповідно до ч. 3 ст. 128 КПК України цивільний позов в інтересах держави пред`являється прокурором. Прокурор, який пред`являє цивільний позов у кримінальному провадженні, повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва інтересів громадянина або держави в суді, передбачених частиною четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" (в редакції закону від 14 жовтня 2014 року).
З урахуванням принципу диспозитивності, встановленому ст. 26 КПК України, Суд констатує, що звернення із цивільним позовом є правом позивача чи прокурора, яке може бути реалізоване (а може і не бути реалізовано). Крім того інші норми кримінального процесуального законодавства не встановлюють такого прямого обов`язку і не зазначають, що у будь-якому випадку такий позов має бути заявлений у кримінальному провадженні. Наявність зазначеної дискреції у разі задоволення клопотання про арешт майна на підставі п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України лише за умови наявності шкоди без звернення із цивільним позовом буде породжувати для власника майна відсутність правової визначеності як елементу принципу верховенства права. За таких умов особа буде обмежена у праві власності, при цьому не маючи змоги спрогнозувати чи буде заявлений у майбутньому цивільній позов без будь-яких обмежень у часі. 
Тому, враховуючи приписи п. 4 ч. 2, ч.ч. 6,8 ст. 170, ч. 3 ст. 171 КПК України, розмір шкоди, завданої злочином, є необхідною умовою для звернення із цивільним позовом та критерієм для визначення співмірності заходу забезпечення. Але лише наявність поданого цивільного позову є підставою для можливого застосування арешту майна в кримінальному провадженні на підставі п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України.
При цьому на даній стадії кримінального провадження Суд не мусить надавати оцінку прийнятності такого позову в частині належного цивільного позивача, змісту позовних вимог та його обґрунтованості, тощо. Така оцінка має бути здійснена судом при розгляді цивільного позову по суті.
У даному випадку цивільний позов ані прокурором, ані іншою особою не заявлявся, що було підтверджено як детективом у судовому засіданні так і прокурором в апеляційній скарзі. 
Відмовляючи у задоволенні клопотання детектива із зазначених підстав, слідчий суддя Вищого антикорупційного суду, на думку колегії суддів, діяв у відповідності до вимог КПК України та постановленням такого рішення захистив права, свободи і законні інтереси підозрюваної та інших власників майна від їх необґрунтованого та свавільного обмеження.
Окрім того, звертаючись із клопотанням сторона обвинувачення не навела жодних доказів щодо вартості майна яке слід арештувати, що виключає можливості надати оцінку співмірності такого заходу забезпечення кримінального провадження можливому розміру шкоди. За таких обставин у слідчого судді не було законних підстав прийняти будь-яке інше рішення, окрім як відмовити у накладенні арешту. 
За відсутності правової підстави для арешту майна підозрюваної ОСОБА_7 колегія суддів вважає за можливе не вдаватись до оцінки обставинам, які мають враховуватись при арешті майна, зокрема, що передбачені п.п. 3,4,5,6 ч. 2 ст. 173 КПК України. 
З приводу необґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_14 кримінального правопорушення, про що зауважив захисник у своїх письмових запереченнях на апеляційну скаргу, Суд зазначає наступне. Критерій обґрунтованості повідомленої підозри не був предметом дослідження слідчого судді. Таке питання не підіймалось і прокурором в апеляційній скарзі. Тому, беручи до уваги, що апеляційний перегляд здійснюється у межах апеляційної скарги, колегія суддів заперечення захисника з приводу необґрунтованості підозри не бере до уваги як такі, що не є предметом оскарження та дослідження під час апеляційного перегляду. 
З іншими доводами слідчого судді, викладеними в оскаржуваній ухвалі, колегія суддів погоджується та вважає їх обґрунтованими. 
З урахуванням викладеного, Суд зазначає, що слідчим суддею прийнято законне рішення, яким встановлено відсутність правової підстави для арешту майна через відсутність цивільного позову у кримінальному провадженні, а накладення арешту на майно з метою забезпечення подання позову у майбутньому не виправдовує такий спосіб втручання у права підозрюваної. Тому Суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення як необґрунтовану, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27 березня 2020 року про відмову у накладенні арешту на майно - без змін. 
Керуючись ст.ст. 131, 170-173, 376, 404, 405, 407, 418, 532 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора України ОСОБА_6 - залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27 березня 2020 року про відмову в арешті майна ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №52017000000000766 від 08.11.2017 - без змін. 
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:                                                           ОСОБА_2 

Судді:                                            ОСОБА_3 

ОСОБА_4