УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №279/5738/19 Головуючий у 1-й інст. Шульга О. М. 
Категорія 70 Доповідач Трояновська  Г. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2020 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого – судді Трояновської Г.С.        
суддів: Павицької Т.М.,        Миніч Т.І.        
з участю секретаря судового засідання Ковальської Я.В., 
                               
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі цивільну справу № 279/5738/19 за заявою ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами
за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 23 березня 2020 року, постановлену під головуванням судді Моголівець у м. Коростені, 

в с т а н о в и в:
        
У грудні 2019 року представник ОСОБА_2 – ОСОБА_1 звернулася до суду із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу від 21.11.2019 року у справі №279/5738/19 за заявою ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про стягнення аліментів на утримання неповнолітньої дочки.
В обгрунтування заяви зазначила, що 21.11.2019 Коростенським міськрайонним судом Житомирської області видано судовий наказ про стягнення з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_3 на утримання неповнолітньої дочки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 аліментів в розмірі ј частки всіх видів заробітку (доходу) щомісячно, але не менше 50% від прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 05.11.2019 року та до досягнення нею повноліття. Вважала, що вказаний судовий наказ підлягає скасуванню, оскільки у ньому відсутнє обгрунтування вимог стягувача щодо стягнення аліментів, судом встановлений факт відсутності підстав для постановлення судового наказу про стягнення з батька дитини аліментів на утримання малолітньої дочки ОСОБА_4 , оскільки батько дитини приймає активну участь у її щоденному утриманні та вихованні, розвитку і медичному забезпеченні. Дитина та батько проживають у одній квартирі, пов`язані спільним побутом, що прямо вказує на його безпосередню участь у житті дочки. Посилаючись на вказані обставини, просила переглянути судовий наказ № 279/5738/19 від 21.11.2019 в порядку ст. 429 ЦПК України, скасувати його та у задоволенні заяви ОСОБА_3 про видачу судового наказу про стягнення аліментів з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 на утримання неповнолітньої доньки ОСОБА_4 відмовити.
Ухвалою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 23 березня 2020 року в задоволенні заяви адвоката Охрімчук Тетяни Володимирівни, яка представляє інтереси ОСОБА_2 про перегляд за нововиявленими обставинами та скасування судового наказу від 21.11.2019 року у справі № 279/5738/19 про стягнення з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_3 на утримання неповнолітньої дочки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 аліментів в розмірі ј частки всіх видів заробітку (доходу) щомісячно, але не менше 50% від прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 05.11.2019 року та до досягнення нею повноліття відмовлено.
Не погоджуючись із ухвалою суду першої інстанції, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нове судове рішення про задоволення його заяви. Зокрема зазначає, що оскаржувана ухвала постановлена за його відсутності, про час та місце розгляду справи в силу положень ст. 429 ЦПК України не повідомлявся. При розгляді заяви про перегляд судового наказу суд першої інстанції не надав оцінку доказам і доводам заявника та прийшов до помилкового висновку про те, що обставини, на які посилається заявник не є нововиявленими та істотними. Суд не врахував, що він виконує батьківські обов`язки, оскільки фактично проживає разом із дочкою, про що свідчить наявні в матеріалах справи докази, та дочка перебуває на його утриманні. Вважає, що суд першої інстанції не встановив факт відсутності у ОСОБА_3 права на звернення до суду із заявою про видачу судового наказу.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.
Із матеріалів справи вбачається та встановлено судом, що 21.11.2019 Коростенським міськрайонним судом Житомирської області видано судовий наказ про стягнення з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_3 на утримання неповнолітньої дочки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 аліментів в розмірі ј частки всіх видів заробітку (доходу) щомісячно, але не менше 50% від прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 05.11.2019 року та до досягнення нею повноліття.
У грудні 2019 року представник ОСОБА_2 – ОСОБА_1 звернулася до суду із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу.
Відмовляючи у задоволенні заяви про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами, суд першої інстанції виходив із того, що факт проживання в одній квартирі, користування в побуті одним і тим же майном, супровід дитини до спортивних занять були відомі ОСОБА_3 на час подання заяви про видачу судового наказу, тому не являються нововиявленими. Суд вказав, що вказані обставини характеризують спосіб проживання сторін в одному житловому приміщенні та вказують на участь батька у фізичному вихованні дитини. Доказів про системність та розмір надання матері дитини грошових коштів на утримання дитини заявник не надав, пояснення ОСОБА_3 про те, що фінансові витрати на утримання дитини несе тільки вона заявник не спростував.
Колегія суддів не в повній мірі погоджується із висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до статті 160 ЦПК України судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених статтею 161 цього Кодексу. Із заявою про видачу судового наказу може звернутися особа, якій належить право вимоги, а також органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Судовий наказ підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень у порядку, встановленому законом.
За змістом п. 4, 5 ч. 1, ч. 2 статті 161 ЦПК України судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох           дітей - однієї третини, на трьох і більше  дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб; заявлено вимогу про стягнення аліментів на дитину у твердій грошовій сумі в розмірі 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб. Особа має право звернутися до суду з вимогами, визначеними у частині першій цієї статті, в наказному або в спрощеному позовному провадженні на свій вибір.
Відповідно до частин першої, сьомої статті 170 ЦПК України боржник має право протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення копії судового наказу та доданих до неї документів подати заяву про його скасування до суду, який його видав, крім випадків видачі судового наказу відповідно до пунктів 4, 5 частини першої статті 161 цього Кодексу. Заява про скасування судового наказу може також бути подана органами та особами, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. У разі видачі судового наказу відповідно до пункту 4 частини першої статті 161 цього Кодексу боржник має право звернутися до суду з позовом про зменшення розміру аліментів.
Згідно з частиною восьмою статті 170 ЦПК України у разі видачі судового наказу відповідно до пунктів 4 і 5 частини першої статті 161 цього Кодексу, судовий наказ може бути переглянуто за нововиявленими обставинами у порядку, встановленому главою 3 розділу V цього Кодексу.
Частиною другою статті 423 ЦПК України визначено, що підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є: 1) істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи; 2) встановлений вироком або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, факт надання завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що призвели до ухвалення незаконного рішення у даній справі; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, що підлягає перегляду.
Не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами: 1) переоцінка доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи; 2) докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом (частина четверта статті 423 ЦПК України).
Нововиявлені обставини - це юридичні факти, які мають істотне значення для розгляду справи та існували на час розгляду справи, але не були і не могли бути відомі заявнику, а також обставини, які виникли після набрання судовим рішенням законної сили та віднесені законом до нововиявлених обставин (частина друга стаття 423 ЦПК України). Нововиявлені обставини мають підтверджуватися фактичними даними (доказами), що в установленому порядку спростовують факти, покладені в основу судового рішення. Суд має право скасувати судове рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами лише за умови, що ці обставини можуть вплинути на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні, що переглядається.
Аналіз приписів розділу II ЦПК України дає підстави для висновку, що визначеними законом способами захисту порушеного права боржника у випадку видачі судового наказу про стягнення аліментів (пункт 4 частини першої статті 161 ЦПК України) є подання позову про зменшення розміру аліментів або звернення до суду із заявою про перегляд такого судового наказу за нововиявленими обставинами.
У відповідності до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є, серед іншого, ефективний захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Так, при розгляді вказаної справи, з метою належного виконання судом покладеного на нього цивільним процесуальним законодавством обов`язку щодо здійснення захисту порушеного права заявника, необхідним є врахування конкретних обставин цієї справи.
Із матеріалів справи вбачається, що рішенням Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 09.10.2019 шлюб між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 розірвано, а місце проживання їх спільної неповнолітньої доньки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визначено із матір`ю (а.с. 11). Зазначене рішення по суті дало підстави для звернення ОСОБА_3 до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів із ОСОБА_2 , оскільки місце проживання дитини визначено з матір`ю. 
В подальшому вказане судове рішення було скасовано постановою Житомирського апеляційного суду від 18.02.2020 в частині визначення місця проживання дитини. Із змісту вказаної постанови вбачається, що неповнолітня донька проживає разом із батьком (а.с. 95-96, 129-130,158-159).
Орган опіки та піклування Коростенської міської ради у своєму висновку від 05.02.2020 №54 вважав за доцільне визначити місце проживання неповнолітньої ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з батьком ОСОБА_2 (а.с.124-126). Місце проживання неповнолітньої ОСОБА_4 , яка досягла 14-річного віку, визначено за її бажанням. 
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_2 пояснив, що дитина проживає разом з ним, а відтак перебуває на його утриманні, мати дитини ОСОБА_3 проживає окремо.
Наведеним обставинам необхідно надати правову оцінку при розгляді заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами в поєднанні з обов`язком суду у роз`ясненні у випадку необхідності учасникам судового процесу їхніх процесуальних прав та обов`язків, наслідків вчинення або невчинення процесуальних дій, сприянні учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цивільним процесуальним кодексом (п.2, 3, 4 ч. 5 ст. 12 ЦПК України). 
Розглядаючи зазначену апеляційну скаргу, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на позицію Верховного Суду, висловлену у його постанові від 15 січня 2020 року у справі № 554/325/16-ц в частині застосування загальних засад цивільного права - принципу справедливості, добросовісності та розумності, а також застосування однієї з аксіом цивільного судочинства: « ІНФОРМАЦІЯ_3 in omnibus rebus praecipuum ІНФОРМАЦІЯ_4 iustitiae ІНФОРМАЦІЯ_5 », що означає: «У всіх юридичних справах правосуддя й справедливість мають перевагу перед строгим розумінням права».
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала підлягає скасуванню. 
Разом з тим  повноважень скасовувати судове рішення і ухвалювати процесуальне рішення з приводу розгляду заяви про перегляд у зв`язку з нововиявленими обставинами, відмовляти у її задоволенні, тобто розглядати по суті, апеляційний суд немає, так як це є компетенцією суду, судове рішення якого переглядається.  
Апеляційний суд в межах своїх повноважень повинен скасувати рішення суду першої інстанції і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції, до повноважень якого у цій справі віднесено вирішення питання про розгляд заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами по суті. Нормами ЦПК не передбачено права суду апеляційної інстанції постановляти ухвалу про задоволення такої заяви чи відмову у її задоволенні.
Аналогічний по суті висновок міститься у постановах Верховного Суду від 19 вересня 2018 року у справі № 2-190/2011, від 06 березня 2019 року у справі № 755/21917/14-ц, від 27 березня 2019 року у справі № 761/22804/15-ц, від 03 липня 2019 року у справі № 200/9663/16-ц , від 13 листопада 2019 року у справі № 2610/12441/2012.
Оскільки, відповідно до  викладених  вище  норм  закону  ухвалювати процесуальне рішення з приводу розгляду заяви про перегляд у зв`язку з нововиявленими обставинами, відмовляти у її задоволенні, тобто розглядати по суті  є компетенцією суду, судове рішення якого переглядається, то  справу належить направити  до того ж суду першої інстанції для  розгляду заяви.
Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 374, 376, 379, 381-384, 390-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_2 задовольнити частково.
Ухвалу Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 23 березня 2020 року скасувати, а справу направити до суду першої інстанції для розгляду заяви ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 про перегляд  за нововиявленими обставинами  судового наказу від 21.11.2019 року у справі № 279/5738/19.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 21.05.2020.

Головуючий                        Судді