ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"08" квітня 2020 р.           Справа№ 911/3730/16
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Полякова Б.М.
суддів:            Сотнікова  С.В. 
          Верховця  А.А. 

за участю секретаря судового засідання Михайлюченко О.Г.
перевіривши матеріали апеляційної скарги Голови комітету кредиторів Товариства з обмеженою відповідальністю «Цемлайн» - ОСОБА_1 (далі - Голова комітету кредиторів, заявник, ОСОБА_1 )
на ухвалу Господарського суду Київської області від 17.02.2020 (суддя -Лутак Т.В.)
у справі №911/3730/16
за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Цемлайн» (далі - ТОВ «Цемлайн», боржник)
про банкрутство
за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 08.04.2020
ВСТАНОВИВ:
Ухвалою господарського суду Київської області від 01.12.2016 порушено провадження у справі про банкрутство ТОВ «Цемлайн» за спрощеною процедурою в порядку     ст. 95 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі - Закон про банкрутство) та введено мораторій на задоволення вимог кредиторів відповідно до ст. 19 Закону про банкрутство.
Постановою господарського суду Київської області від 13.12.2016 визнано банкрутом ТОВ «Цемлайн», відкрито відносно нього ліквідаційну процедуру та призначено ліквідатором банкрута - Товариства з обмеженою відповідальністю «Цемлайн» Віліщука Юрія Володимировича.
Ухвалою господарського суду Київської області від 29.05.2018 ліквідатором ТОВ «Цемлайн» призначено арбітражного керуючого Сокотуна Віталія Аполлінарійовича.
Голова комітету кредиторів направила до суду заяву про відсторонення ліквідатора Сокотуна Віталія Аполлінарійовича та про призначення ліквідатором ТОВ «Цемлайн» арбітражного керуючого Ігнатченка Юрія Васильовича, посилаючись на абз. 3 ч. 4 ст. 28 Кодексу України з процедур банкрутства (далі - КзПБ).
Ухвалою Господарського суду Київської області від 17.02.2020 заяву Голови комітету кредиторів про відсторонення ліквідатора та про призначення ліквідатора задоволено частково. Відсторонено арбітражного керуючого Сокотуна Віталія Аполлінарійовича від виконання повноважень ліквідатора боржника, у задоволенні іншої частини відмовлено.
Ухвала мотивована тим, що:
- за кандидатуру Ігнатченка Юрія Васильовича голосував лише один кредитор, який має більшість голосів та є головою кредиторів;
- призначення іншого кандидата викликана дотриманням балансу інтересів кредиторів та боржника. 
В силу положень ст. 2, 9 Кодексу України з процедур банкрутства (далі - КзПБ) та ст. 254 ГПК України ухвала господарського суду про продовження процедури розпорядження майном, відноситься до переліку процесуальних документів, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку. 
Суд апеляційної інстанції зазначає про наявність колізії між ч. 3 ст. 273 ГПК в частині застосування при оскарженні в апеляційному порядку судових рішень у справах про банкрутство (неплатоспроможності) Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі - Закон про банкрутство) та частинами 1, 2 Прикінцевих та перехідних положень КзПБ.
Відповідно до названих частин положень КзПБ, Закон про банкрутство втрачає силу з моменту введення в дію КзПБ. КзПБ набрав чинності з 21.10.2019.
У зв`язку з чим, апеляційний господарський суд усуває колізію шляхом застосування при оскарженні в апеляційному порядку судових рішень у справах про банкрутство (неплатоспроможності) нового акту - КзПБ.
Не погодившись з прийнятою ухвалою, 27.02.2020 Голова комітету кредиторів звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить зазначену ухвалу в частині відмови у призначені ліквідатором Ігнатченка Юрія Васильовича скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким призначити ліквідатором ТОВ «Цемлайн» арбітражного керуючого Ігнатченка Юрія Васильовича. 
Ключовими аргументами скарги є:
- жоден кредитор не подав заперечення проти кандидатури Ігнатченка Юрія Васильовича;
- комітет кредиторів висловився за кандидатуру Ігнатченка Юрія Васильовича.
Від кредиторів ОСОБА_2 та АТ «Державний експортно-імпортний банк України» надійшли відзиви на апеляційну скаргу Голови комітету кредиторів.
Ключовим аргументом відзивів є:
- суд першої інстанції обґрунтовано, з метою дотримання балансу інтересів кредиторів та боржника, вирішив визначити ліквідатора шляхом автоматизованого відбору із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи кандидатури арбітражних керуючих.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.03.2020 вказана апеляційна скарга передана на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Поляков Б.М., судді Верховець А.А., Отрюх Б.В. Зазначена колегія суддів сформована відповідно до рішення загальних зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2018 зі змінами від 12.11.2019.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.03.2020 заяву судді Північного апеляційного господарського суду Отрюха Б.В. про самовідвід у справі №911/3730/16 задоволено. Справу №911/3730/16 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою у відповідності до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.03.2020 вказана апеляційна скарга передана на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Поляков Б.М., судді Верховець А.А., Пантелієнко В.О.
До відкриття апеляційного провадження суддя Пантелієнко В.О. подав заяву про самовідвід у вказаній справі.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2020 заяву судді Північного апеляційного господарського суду Пантелієнка В.О. про самовідвід у справі №911/3730/16 задоволено. Справу №911/3730/16 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою у відповідності до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.03.2020 вказана апеляційна скарга передана на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Поляков Б.М., судді Верховець А.А., Доманська М.Л.
Розпорядженням керівника апарату від 07.04.2020 у зв`язку з перебуванням судді Доманської М.Л. на лікарняному призначено повторний  автоматизований розподіл судової справи.
Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.04.2020 для розгляду справи №910/11158/17 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Поляков Б.М., судді -   Верховець А.А., Остапенко О.М.
Суддя Остапенко О.М. подав заяву про самовідвід у вказаній справі.
Заява мотивована наявністю підстави, передбаченої ст. ст. 35, 36 ГПК України та виявлена під час підготовки справи до розгляду, а саме: суддя, який ухвалював судове рішення у справі, яке в подальшому було скасовано судом касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.04.2020 заяву судді Північного апеляційного господарського суду Остапенко О.М. про самовідвід у справі №911/3730/16 задоволено. Справу №911/3730/16 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою у відповідності до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.
Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.04.2020 для розгляду справи №910/11158/17 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Поляков Б.М., судді -   Верховець А.А., Сотніков С.В. Зазначена колегія суддів сформована відповідно до рішення загальних зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2018 зі змінами від 12.11.2019.
Відтак, судова колегія зазначає, що визначений за допомогою автоматизованої системи розподілу судової справи склад колегії суддів є судом, встановленим законом, у розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Сокуренко і Стригун проти України» від 20 липня 2006 року вказав, що фраза «встановленого  законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. У рішенні у справі «Zand v. Austria», висловлено думку, що термін «судом, встановленим законом» у ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів».
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.04.2020 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів апеляційну скаргу Голови комітету кредиторів ТОВ «Цемлайн» - ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Київської області від 17.02.2020 у справі № 911/3730/16.
08.04.2020 представником АТ «Державний експортно-імпортний банк України» подано клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з введенням карантину на території України.
Клопотання про відкладення розгляду справи відхилено судом з огляду на наступне.
Частиною 12 ст. 270 ГПК України встановлено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Отже, відкладення розгляду справи є правом суду. Основною умовою для відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, третіх осіб, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що АТ «Державний експортно-імпортний банк України» висловився з приводу оскарженого судового рішення та надав свої пояснення, шляхом подання відзиву, а отже неявка представника АТ «Державний експортно-імпортний банк України» у даному випадку, на думку Північного апеляційного господарського суду, не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті.
В силу положень ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши пояснення учасників судового засідання, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи, проаналізувавши застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Згідно абз. 2 ч. 1 ст. 28 КзПБ арбітражний керуючий для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією, у разі відсторонення розпорядника майна або керуючого реструктуризацією, визначеного Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою, від виконання повноважень, керуючий санацією, керуючий реалізацією та ліквідатор призначаються господарським судом за клопотанням комітету кредиторів.
Комітету кредиторів надано право звернутися до господарського суду з клопотанням про призначення арбітражного керуючого, припинення повноважень арбітражного керуючого та про призначення іншого арбітражного керуючого (п. 4 ч. 8 ст. 48 КзПБ).
Апеляційний суд зазначає, що КзПБ не надає право суду безпідставно відхиляти запропоновану кандидатуру арбітражного керуючого комітетом кредиторів.
При розгляді питання про призначення запропонованого комітетом кредиторів арбітражного керуючого, господарський суд може її відхилити з огляду на професійні, ділові якості такого арбітражного керуючого, його компетентність та у зв`язку із наявністю конфлікту інтересів. Підстави відхилення кандидатури арбітражного керуючого повинні бути чітко передбачені, визначені та встановлені господарським судом.
Відповідно до ч. 3 ст. 28 КзПБ розпорядником майна, керуючим реструктуризацією, керуючим санацією, ліквідатором, керуючим реалізацією не можуть бути призначені арбітражні керуючі:
1) які є заінтересованими особами у цій справі;
2) які здійснювали раніше управління цим боржником - юридичною особою, крім випадків, коли з дня відсторонення від управління зазначеним боржником минуло не менше трьох років;
3) яким відмовлено в допуску до державної таємниці, якщо такий допуск є необхідним для виконання обов`язків, визначених цим Кодексом;
4) які мають конфлікт інтересів;
5) які здійснювали раніше повноваження приватного виконавця щодо примусового виконання судових рішень або рішень інших органів (посадових осіб), у яких боржник був стороною виконавчого провадження;
6) які є близькими особами боржника - фізичної особи.
Тобто, вказана норма КзПБ пов`язує неможливість призначити розпорядником майна, керуючим реструктуризацією, керуючим санацією, ліквідатором, керуючим реалізацією особу, саме з наявністю у неї конфлікту інтересів, який реально існує вже на момент такого призначення господарським судом.
Відповідно до ст. 1 КзПБ термін "конфлікт інтересів" вживається у значенні, наведеному в Законі України «Про запобігання корупції».
Реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень (ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції»).
При розгляді клопотання комітету кредиторів про призначення арбітражним керуючим Ігнатченка Ю.В., суд першої інстанції, відхиляючи кандидатуру останнього, керувався саме попередженням конфлікту інтересів, який може виникнути у зв`язку з призначенням арбітражного керуючого лише на вимогу одного кредитора.
Проте апеляційна інстанція зауважує, що рішення суду повинно бути обґрунтованим та опиратися на реальні факти, які існують на момент його ухвалення. У зв`язку з чим, припущення не можуть бути покладені в основу рішення суду, оскільки суд повинен встановити наявність або відсутність конфлікту інтересів у арбітражного керуючого.
Під час проведення процедур банкрутства інтереси всіх кредиторів представляє комітет кредиторів, утворений відповідно до норм КзПБ (абз. 5 ч. 6 ст. 48).
Відповідно до ч. 9 ст. 48 КзПБ рішення зборів (комітету) кредиторів вважається прийнятим, якщо за нього проголосувала більшість голосів кредиторів, присутніх на зборах (комітеті) кредиторів.
Тобто, якщо під час голосування один із кредиторів утримався, але за це рішення проголосовано більшістю голосів, то таке рішення вважається прийнятим незалежно від того, якій кількості кредиторів належить більшість голосів.
Такий порядок не можна ототожнювати із прийняттям рішення кредитором одноособово, навіть якщо такому кредитору належить більшість голосів у комітеті кредиторів. Це рішення саме комітету кредиторів, а не одного конкретного кредитора.
Більше того, сама по собі пропозиція кредиторів щодо кандидатури арбітражного керуючого не може свідчити про наявність конфлікту інтересів.
У зв`язку з чим, прийняте рішення комітетом кредиторів ТОВ «Цемлайн» від 09.01.2020 не може породжувати конфлікт інтересів, про який зазначає суд першої інстанції, тільки на тій підставі, що за нього голосував лише кредитор, якому належить більшість голосів.
Тому, як вбачається з матеріалів справи, рішення про звернення до господарського суду із клопотанням про призначення Ігнатченка Ю.В. арбітражним керуючим було прийнято на засіданні комітету кредиторів із дотриманням вимог, встановлених КзПБ. 
Судом першої інстанції не встановлено наявність реального конфлікту інтересів безпосередньо на момент розгляду поданого комітетом кредиторів клопотання. Разом з тим, колегія звертає увагу, що виникнення конфлікту інтересів у майбутньому, може стати підставою для відсторонення призначеного арбітражного керуючого господарським судом.
За встановлених вище фактичних обставин, на підставі наявних в матеріалах справи доказів та відповідно до ст. ст. 28, 48 КзПБ, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції прийнято помилкове рішення про відмову у призначенні ліквідатором Ігнатченка Ю.В., оскільки вказане клопотання Голови комітету кредиторів відповідає приписам зазначених норм КзПБ.
Що стосується Ігнатченка Ю.В., то за своїми професійними та діловими якостями він може бути призначений ліквідатором ТОВ «Цемлайн». Підстави для відмови в призначенні ліквідатором Ігнатченка Ю.В., які зазначені ч. 3 ст. 28 КзПБ, як судом першої так і апеляційної інстанцій не встановлені. 
Аргументи, які наведені у відзивах на апеляційну скаргу наведеного вище не спростовують та відхиляються колегією суддів.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що ухвала Господарського суду Київської області від 17.02.2020 у справі №911/3730/16 в частині відмови у призначенні ліквідатором Ігнатченка Ю. В. підлягає скасуванню, Ігнатченко Ю . В. - призначенню ліквідатором ТОВ «Цемлайн», а апеляційна скарга - задоволенню.
Керуючись ст.ст. 2, 9 Кодексу України з процедур банкрутства, ст. ст.  253-255, 269, ст.   275, ст.  277,  281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
П О С Т А Н О В И В:
1. Апеляційну скаргу Голови комітету кредиторів Товариства з обмеженою відповідальністю «Цемлайн» - ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Київської області від 17.02.2020 у справі №911/3730/16 задовольнити.
2. Ухвалу Господарського суду Київської області від 17.02.2020 у справі №911/3730/16 в частині відмови у призначені ліквідатором Ігнатченка Юрія Васильовича скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення.
3. Призначити ліквідатором Товариства з обмеженою відповідальністю «Цемлайн» арбітражного керуючого Ігнатченка Юрія Васильовича.
4. Справу №911/3730/16 повернути до Господарського суду Київської області.
          5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачено ст. 287 ГПК України та ст. 9 Кодексу України з процедур банкрутства.

Головуючий суддя                                                            Б.М. Поляков 

Судді                                                                                С.В. Сотніков

                                                                                А.А. Верховець

Повний текст складено 13.04.2020