ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

25 лютого 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/9671/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Добродняк І.Ю. (доповідач),
                               суддів:  Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,     
за участю секретаря судового засідання Кязимової Д.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі
апеляційну скаргу  Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2019 року (головуючий суддя Голобутовський Р.З.)
у справі  № 160/9671/19
за позовом    ОСОБА_1 
до  Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області
про  визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, - 

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до  до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області в якому просила:
- визнати дії Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області в частині відмови від прийняття в неї декларації про відмову від іноземного громадянства протиправними;
- зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області прийняти у ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 декларацію про відмову від іноземного громадянства;
- зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області видати ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 паспорт громадянина України.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Головним управлінням Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області позивачу протиправно відмовлено у прийнятті в неї декларації про відмову від іноземного громадянства з посиланням на відсутність в неї поважних причин неотримання документу, що підтверджує вихід з громадянства Королівства Марокко. На думку позивача, нею були надані відповідні документи. Позивач вважає, що Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області при підготовці документів та матеріалів про оформлення позивачу втрати громадянства України діє всупереч вимогам ст. 19 Закону України  «Про громадянство України», оскільки у позивача відсутня підстава для втрати громадянства України, передбачена чинним законодавством.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.10.2019 адміністративний позов задоволено.
Суд визнав обґрунтованими твердження позивача щодо неможливості отримання жодної інформації чи документів з Посольства Королівства Марокко в Україні про вихід з громадянства Королівства Марокко з незалежних від неї причин. Судом встановлено, що позивач здійснила всі можливі заходи з метою виконання свого зобов`язання припинити іноземне громадянство та має цілком обґрунтовані підстави неможливості надання відповідачу документу про припинення громадянства Королівства Марокко. Також відповідачем не надано суду жодних доказів наявності у діях позивача при набутті нею громадянства України обману, свідомого подання неправдивих відомостей або фальшивих документів. 
Задовольняючи позов і зобов`язуючи відповідача видати позивачу паспорт громадянина України, суд виходив, окрім іншого, з того, що відповідачем жодним чином не обґрунтовано та не доведено обставин, за яких позивач зможе безперешкодно отримати паспорт громадянина України без повторного звернення до суду.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить  скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.
Відповідач  зазначає, що законодавством встановлено достатній строк (2 роки) для припинення іноземного громадянства та подання декларації про відмову від іноземного громадянства. Фактично позивач звернулась із заявою, якою відмовилась від іноземного громадянства 26.02.2019, тоді як 17.03.2019 спливав дворічний строк  припинення іноземного громадянства, тому, на думку скаржника, позивач недобросовісно підійшла до виконання зобов`язання припинення іноземного громадянства.
Крім того, відповідач вказує, що видача паспорту громадянина України є дискреційними повноваження Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, отже, суд першої інстанції не може брати на себе повноваження Головного управління державної міграційної служби України в Дніпропетровській області щодо вирішення питання видачі паспорту громадянина України.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі. 
Позивач, його представник в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечують, просять залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду -  без змін як законне та обґрунтоване. В поданому суду письмовому відзиві на апеляційну скаргу представником позивача наведені обставини та доводи на спростування висновків відповідача. 
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке. 
Спір між сторонами виник з приводу відмови відповідача прийняти від позивача декларацію про відмову від іноземного громадянства та видати паспорт громадянина України. 
Відповідно до ст.9 Закону України «Про громадянство України» іноземець або особа без громадянства можуть бути за їх клопотаннями прийняті до громадянства України.
Умови прийняття до громадянства України визначені в ч.2 ст.9 цього Закону. Однією з таких умов є  подання декларації про відсутність іноземного громадянства (для осіб без громадянства) або зобов`язання припинити іноземне громадянство (для іноземців).
При цьому відповідно до п.2 ч.2 ст.9 Закону України «Про громадянство України» іноземці, які подали зобов`язання припинити іноземне громадянство, повинні подати документ про це, виданий уповноваженим органом відповідної держави, до уповноваженого органу України протягом двох років з моменту прийняття їх до громадянства України. Якщо іноземці, маючи всі передбачені законодавством цієї держави підстави для отримання такого документа, з незалежних від них причин не можуть отримати його, вони подають декларацію про відмову від іноземного громадянства.
За правилами цієї ж статті особа, яка набула громадянство України і подала декларацію про відмову від іноземного громадянства, зобов`язується повернути паспорт іноземної держави до уповноважених органів цієї держави. Вимога про взяття зобов`язання повернути паспорт іноземної держави не поширюється на осіб, яким надано статус біженця в Україні чи притулок в Україні.
Датою набуття громадянства України у випадках, передбачених цією статтею, є дата видання відповідного Указу Президента України.
За визначенням, наведеним в ст.1 Закону України «Про громадянство України» зобов`язання припинити іноземне громадянство - письмово оформлена заява іноземця про те, що в разі набуття громадянства України він припинить громадянство (підданство) іншої держави або громадянства (підданства) інших держав і протягом двох років з моменту набуття ним громадянства України подасть документ про припинення громадянства (підданства) іншої держави або громадянств (підданств) інших держав до органу, що видав йому тимчасове посвідчення громадянина України;
декларація про відмову від іноземного громадянства - документ, у якому іноземець, який узяв зобов`язання припинити іноземне громадянство і в якого існують незалежні від нього причини неотримання документа про припинення іноземного громадянства (підданства) або іноземних громадянств (підданств), засвідчує свою відмову від громадянства (підданства) іншої держави або громадянств (підданств) інших держав.
Статтею 24 Закону України «Про громадянство України» встановлені повноваження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері громадянства.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері громадянства, здійснює повноваження, зокрема,  щодо:  прийняття заяв разом із необхідними документами щодо прийняття до громадянства України, щодо виходу з громадянства України дітей у випадках, передбачених  частинами десятою - дванадцятою  статті 18 цього Закону, перевірки правильності оформлення документів, наявності умов для прийняття до громадянства України і відсутності підстав, з яких особа не приймається до громадянства України, наявності підстав для виходу з громадянства України і відсутності підстав, з яких не допускається вихід з громадянства України, надсилання заяв разом зі своїм висновком на розгляд Комісії при Президентові України з питань громадянства; підготовки подань про втрату особами громадянства України і разом із необхідними документами надсилання їх на розгляд Комісії при Президентові України з питань громадянства; виконання рішень Президента України з питань громадянства; видання особам, які набули громадянство України, паспортів громадянина України, тимчасових посвідчень громадянина України, довідок про реєстрацію особи громадянином України.
Згідно затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року  № 360 Положення про Державну міграційну службу України Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи,  що згідно Указу Президента України від 17.03.2017 №66/2017 позивач набула громадянства України відповідно до ст. 9 Закону України  «Про громадянство України», про що відповідач видав позивачу довідку про реєстрацію особи громадянином України №452/17 від 12.05.2017 (а.с.13).
Як вказано у цій довідці, довідка видана до паспорта громадянина Королівства Марокко НОМЕР_1 , виданого Посольством Марокко в Києві 14.07.2011, і є підставою для оформлення документа, що посвідчує громадянство України: тимчасове посвідчення громадянина України. 
На підставі довідки про реєстрацію особи громадянином України №452/17 від 12.05.2017 позивачеві оформлено та видано тимчасове посвідчення громадянина України серії НОМЕР_2 від 16.06.2017 терміном дії до 17.03.2019.
При оформленні громадянства України позивач подала зобов`язання про припинення іноземного громадянства.
17.09.2019 позивач, посилаючись на те, що станом на вказану дату вона  не змогла отримати документ про припинення іноземного громадянства (Королівства Марокко) з незалежних від неї причин, звернулась до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області із письмовою заявою від 16.09.2019 прийняти декларацію про відмову від іноземного громадянства  та видати позивачеві паспорт громадянина України на підстав довідки № 452/17 від 12.05.2017 . 
За результатами розгляду вказаної заяви позивача Головним управлінням Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області листом №К-3169/6/1201-19/1201.4.4/19026-19 від 27.09.2019 відмовлено у прийнятті в неї декларації про відмову від іноземного громадянства з підстав відсутності у позивача поважних причин неотримання документу, що підтверджує вихід з громадянства Королівства Марокко. Також відповідач повідомив позивача, що відносно неї розпочата процедура скасування громадянства України у зв`язку з невиконанням вимог п.2 ч. 2 ст. 9 Закону України «Про громадянство України». 
Виходячи з фактичних обставин справи, норм законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про протиправність оскаржуваних дій відповідача. 
Відповідно до ст.1 Закону України «Про громадянство України» незалежна від особи причина неотримання документа про припинення іноземного громадянства - невидача особі, в якої уповноважені органи держави її громадянства (підданства) прийняли клопотання про припинення іноземного громадянства (підданства), документа про припинення громадянства (підданства) у встановлений законодавством іноземної держави термін (за винятком випадків, коли особі було відмовлено у припиненні громадянства (підданства) чи протягом двох років від дня подання клопотання, якщо термін не встановлено, або відсутність у законодавстві іноземної держави процедури припинення її громадянства за ініціативою особи чи якщо така процедура не здійснюється або вартість оформлення припинення іноземного громадянства (підданства) перевищує половину розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом в Україні на момент, коли особа набула громадянство України.
З`ясовуючи обставини, що мають значення для справи, суд першої інстанції встановив і це не заперечується відповідачем, що  листом від 04.07.2018 Посольство Королівства Марокко в Україні надало підтвердження, що воно не має заперечень щодо набуття пані ОСОБА_1 , підданої Королівства Марокко, громадянства України, а також паспорту громадянки України.  
26.02.2019 до Посольства Королівства Марокко в Україні позивачем подано письмову заяву про вихід з громадянства Королівства Марокко, що підтверджується квитанціями та описом про відправлення заяви. Також отримання цієї заяви Посольством Королівства Марокко в Україні підтверджується на офіційному сайті Укрпошта.
17.09.2019 представником позивача зроблений адвокатський запит до Посольства Королівства Марокко в Україні відносно отримання інформації про розгляд заяви позивача щодо виходу з громадянства України, який отриманий Посольством 20.10.2019.
Докази розгляду заяви позивача щодо виходу з громадянства Королівства Марокко станом на час звернення позивача до відповідача із письмовою заявою від 16.09.2019 не отримано.
Судом першої інстанції під час розгляду справи витребувано з Посольства Королівства Марокко в Україні інформацію щодо розгляду заяви від 26.02.2019 ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , про відмову від громадянства Королівства Марокко. Проте, станом на момент розгляду справи судом першої інстанції по суті  жодної відповіді Посольством Королівства Марокко в Україні не надано.
Відповідач, посилаючись на письмове підтвердження Посольства Королівства Марокко в Україні від 04.07.2018 про відсутність заперечень щодо набуття ОСОБА_1 громадянства України, разом з тим, в листі від №К-3169/6/1201-19/1201.4.4/19026-19 від 27.09.2019 зазначив про неможливість прийняття його в якості доказу звернення до Посольства Королівства Марокко в Україні з заявою про вихід із громадянства цієї держави з огляду на те, що в зазначеному документі відсутня інформація процедури припинення громадянства Марокко та дата звернення позивача про подання клопотання до органів влади Марокко з проханням про відмову від свого іноземного громадянства. 
Згідно Кодексу Марокко є мусульманською країною та підданство Короля і це питання розглядається не лише з точки зору права, а також як священний релігійний союз, а процедура позбавлення громадянства розглядається марокканською стороною не як обов`язок особи, а право Короля чи уряду країни.
Наведені доводи відповідача апеляційний суд вважає помилковими, оскільки лист Посольства Королівства Марокко в Україні від 04.07.2018 за своїм змістом є відповіддю і свідченням  звернення до Посольства Королівства Марокко з метою оформлення виходу позивача з громадянства Королівства Марокко, тому твердження відповідача, покладене ним в основу відмови в задоволенні заяви позивача від 16.06.2019, щодо з відповідне звернення позивача до Посольства Королівства Марокко в Україні мало місце лише 26.02.2019, не відповідає фактичним обставинам. 
За встановлених обставин суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивач здійснила усі можливі заходи з метою виконання свого зобов`язання припинити іноземне громадянство та має цілком обґрунтовані підстави неможливості надати відповідачу документ про припинення громадянства Королівства Марокко з незалежних від неї причин, тому подання позивачем декларації про відмову від іноземного громадянства цілком узгоджується з наведеними вище нормами діючого законодавства України.
Твердження відповідача, що заява про прийняття декларації подана позивачем з пропуском строку, встановленого п.2 ч.2 ст.9 Закону України «Про громадянство України», апеляційний суд вважає помилковим, оскільки ця норма не передбачає граничних, присічних, строків подання декларації про відмову від іноземного громадянства, а встановлює підстави для подання такої декларації, а саме: якщо іноземці, маючи всі передбачені законодавством відповідної держави підстави для отримання документа про припинення іноземного громадянства і з незалежних від них причин не можуть отримати його, вони подають декларацію про відмову від іноземного громадянства до уповноваженого органу України. 
Тим більше вказана відповідачем обставина в жодному випадку не є підставою для втрати громадянства України відповідно до ст.19 Закону України «Про громадянства України».
Апеляційний суд не приймає посилання позивача на наявність підстав для оформлення втрати  позивачем громадянства України. 
Статтею 20 Закону України «Про громадянства України» встановлено, що громадянин України, який подав заяву про вихід з громадянства України або щодо якого оформляється втрата громадянства, до видання указу Президента України про припинення громадянства України користується всіма правами і несе всі обов`язки громадянина України.
Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України «Про громадянство України» паспорт громадянина України є документом, що посвідчує особу та підтверджує громадянство України.
Пунктом 2 Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №302 від 25.03.2015, закріплено, що кожен громадянин України, який досяг 14-річного віку, зобов`язаний отримати паспорт.
Згідно з п. 10, 19 цього Порядку №302 оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), подання документів для оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обміну паспорта здійснюється до територіального підрозділу ДМС у разі набуття особою громадянства України.
Отже, оскільки на час звернення позивача із заявою від 16.09.2019 позивач є особою, що в установленому порядку набула громадянство України, визначені   цим Порядком №302 підстави для відмови в оформленні та видачі паспорта відповідачем не встановлені, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції, що зобов`язання відповідача видати позивачеві  паспорт громадянина України є належним способом захисту прав позивача, що не суперечить закону і забезпечує відновлення порушеного права.
З приводу посилання відповідача на здійснення ним у спірних відносинах дискреційних повноважень, апеляційний суд зазначає, що відповідно до ч.2 ст.245 КАС України   у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про: визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.
Таким чином, суд, не перебираючи на себе повноважень відповідного органу, вправі покласти на суб`єкта владних повноважень зобов`язання вчинити певні дії з метою захисту порушених прав та інтересів позивача.
Щодо дискреційних повноважень суб`єкта владних повноважень апеляційний суд зазначає, що  під поняттям  «дискреційні повноваження»  розуміється  можливість суб`єкта владних повноважень діяти за певних умов на власний розсуд у межах закону, з-поміж декількох можливих варіантів дій обрати будь-який, який з погляду законодавства є правомірним.
Суд також враховує положення обов`язкової до застосування судової практики Європейського суду з прав людини, викладеної, зокрема,  у рішенні по справі Олссон проти Швеції (Olsson v. Sweden)     від 24 березня 1988 року.
При вирішенні вказаної справи Європейський суд з прав людини прийшов до висновку, що будь-яка норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з достатньою точністю так, щоб громадянин самостійно або, якщо знадобиться, з професійною допомогою міг передбачити з часткою ймовірності, яка може вважатися розумною в даних обставинах, наслідки, які може спричинити за собою конкретну дію. Проте досвід показує, що абсолютна точність недосяжна і що необхідність уникати надмірної жорсткості формулювань і слідувати за обставин, що змінюються, веде до того, що багато законів неминуче викладені в термінах, які більшою чи меншою мірою є невизначеними.
Фраза «передбачено законом» не просто відсилає до внутрішнього права, але має на увазі і якість закону, вимагаючи, щоб останній відповідав принципом верховенства права. Таким чином, мається на увазі, що у внутрішньому праві повинні існувати певні заходи захисту проти свавільного втручання публічних властей у здійснення прав, охоронюваних inter alia п.1 статті 8 Конвенції.
Закон, який передбачає дискреційні повноваження, сам по собі не є несумісним з вимогами передбачуваності за умови, що дискреційні повноваження та спосіб їх здійснення вказані з достатньою ясністю для того, щоб з урахуванням правомірності мети зазначених заходів забезпечити індивіду належний захист від свавільного втручання держави.
Крім того, згідно п. 65 вказаного рішення Суду втручання повинно бути зумовлено досягненням правомірної цілі.
Також Європейський суд з прав людини вказує, що у відповідності зі сформованою практикою Суду, під поняттям необхідності мається на увазі, що втручання відповідає якій-небудь нагальній суспільній потребі і що воно пропорційно законній меті. 
Таким чином, апеляційний суд вважає, що застосування дискреційних повноважень суб`єкта владних повноважень повинно мати чіткі межі застосування.  І за наявності правової можливості відповідного органу  прийняти одного з двох рішень суд зобов`язаний відновити порушене право шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова є неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.
Отже, оскільки, як встановлено вище, крім визначених відповідачем і визнаних судом протиправними, інші підстави для відмови позивачу в задоволенні його заяви від 16.09.2019 відсутні, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог і їх задоволення в повному обсязі. 
Суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення про задоволення позову.
Передбачені ст.317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.  
Керуючись ст.ст. 310, 315, 316, 321, 322  Кодексу адміністративного судочинства України, суд –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області залишити без задоволення.  
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2019 року у справі № 160/9671/19 залишити без змін.  
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.
  
Головуючий - суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко