ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/5150/19                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Балаклицький А. І.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 червня 2020 року                                                                         м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді                                                                         Ключковича В.Ю.,
суддів                                                                                                 Парінова А.Б.,         
                                                                                                           Пилипенко О.Є.,
за участю 
секретаря судового засідання                  Вітчинкіної К.О.,
представника ТОВ "Еко-Сервіс"                                                    Тарана М.В.,
представника ТОВ "Еко-Сервіс"                                                    Каргіна Г.В.,
представника Державної авіаційної служби України                  Миргородської О.С.,
представника ДП "МА "Бориспіль"                                               Приходька Я.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" на рішення Київського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2019 року (повний текст рішення складено 25.11.2019, суддя Балаклицький А.І.) у справі за адміністративним позовом Державної авіаційної служби України до товариства з обмеженою відповідальністю "Еко-Сервіс", треті особи: державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль", Бориспільська міська рада Київської області, комунальне підприємство "Виробниче управління комунального господарства" про зобов`язання вчинити певні дії, - 

                                               В С Т А Н О В И В:
Державна авіаційна служба України звернулася до Київського окружного адміністративного суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Еко-Сервіс", треті особи: державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль", Бориспільська міська рада Київської області, комунальне підприємство "Виробниче управління комунального господарства", в якому просила:
- зобов`язати товариство з обмеженою відповідальністю "Еко-Сервіс" виконати рішення Державіаслужби від 02.08.2019 №215;
- заборонити товариству з обмеженою відповідальністю "Еко-Сервіс" здійснювати відкрите складування харчових відходів, розміщення звалищ, спорудження або розбудову споруд, які сприяють масовому скупченню птахів і можуть створити загрозу для повітряного руху, що знаходиться на території Глибоцької сільської ради на відстані приблизно 2 км від злітно-посадкової смуги 18L/36R аеродрому "Київ" (Бориспіль).
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2019 року  у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" подало апеляційну скаргу з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, в якій просить рішення Київського окружного адміністративного суду від 14.11.2019 скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким позовну заяву задовольнити повністю.
В апеляційній скарзі ДП "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" вказує, що ч. 9 ст. 69 Повітряного кодексу України передбачено, що на відстані до 15 кілометрів від меж аеродрому забороняється відкрите складування харчових відходів, розміщення звалищ, спорудження або розбудова споруд, які сприяють масовому скупченню птахів і можуть створювати загрозу для повітряного руху. Одним із доказів, що підтверджує ведення ТОВ «Еко-Сервіс» діяльності з порушенням ст. 69 ПК України є акт комісії від 17.07.2019 №20-26-14 «обстеження сміттєзвалища, яке експлуатує ТОВ «Еко-Сервіс». Так, Комісія провела обстеження (інспектування) сміттєзвалища, яке знаходиться близько 2 км від злітно-посадкової смуги 18L/36R на предмет наявності птахів/диких тварин та яке експлуатує ТОВ «Еко-Сервіс». В Акті члени комісії зафіксували, що в ході обстеження сміттєзвалища виявлено: концентрацію птахів (чайок) в кількості до 120 особин, концентрація лелек в кількості до 20 особи, наявність безпритульних собак, існують умови приваблення та скупчення птахів. Акт підписаний усіма членами комісії без зауважень, що підтверджує відповідність зафіксованих в Акті фактів дійсним обставинам. Будь-яких заперечень чи зауважень жоден член комісії у Акті не зазначив. Таких заперечень не надходило до ДП МА «Бориспіль» та позивача, Акт не оскаржувався жодним із його підписантів у встановленому законодавством порядку, в тому числі і відповідачем.
Крім того, апелянт наголошує, що позивачем та ДП МА «Бориспіль» долучені докази систематичного потрапляння птахів у літаки авіакомпаній протягом 2018р.-2019р., які в сукупності з іншими доказами, зокрема актами огляду сміттєзвалища, експлуатантом якого є ТОВ «Еко-Сервіс», свідчать про факт скупчення птахів на відстані до 15 кілометрів від меж аеродрому внаслідок накопичення та тривалого зберігання харчових та побутових відходів на вищезазначеному сміттєзвалищі. 
Також, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що, відповідач, отримавши рішення, не оскаржив останнє в судовому порядку, тобто, на час розгляду даної справи, рішення Державіаслужби №215 від 05.08.2019 є обов`язковим до виконання відповідачем.
05.02.2020 до суду апеляційної інстанції від товариства з обмеженою відповідальністю "Еко-Сервіс" надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому відповідач просить залишити без задоволення апеляційну скаргу та залишити без змін рішення Київського окружного адміністративного суду від 14.11.2019.
У відзиві відповідач вказує, що Вищим господарським судом України 25.05.2015 по справі №14/121-12 вже було постановлено о рішення, що набрало законної сили, стосовно можливих порушень норм ст. 69 Повітряного кодексу України діяльністю відповідача.
Відповідач у відзиві наголошує, що ні апелянтом, ні позивачем не було надано суду жодного фото- чи відеодоказу, який би підтверджував наявність птахів на полігоні твердих побутових відходів, що експлуатується відповідачем, а більшість доказів, поданих апелянтом, жодним чином не стосується рішення Державної авіаційної служби України №215 від 02.08.2019, оскільки дані докази (акти обстеження та протоколи) були зібрані задовго до складання рішення від 02.08.2019 і не були підставою для ухвалення позивачем такого рішення, а твердження апелянта про те, що протокол від 01.06.2018 №79-27-19 був підписаний без зауважень всіма присутніми не відповідає дійсності.
06.02.2020 до суду апеляційної інстанції від Державної авіаційної служби України надійшли пояснення щодо апеляційної скарги, у яких позивач просить задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі.
Позивач у поясненнях щодо апеляційної скарги вказує, що ані Державіаслужба, ані ДП «МА «Бориспіль» не стверджують, що полігон твердих побутових відходів ТОВ «Еко-Сервіс» є єдиним об`єктом, що призводить до скупчення птахів в межах приаеродромної території аеродрому «Бориспіль», однак підставою для звернення Державіаслужби до суду є невиконання законного рішення Девжавіаслужби від 02.08.2019 №215 про припинення будівництва (діяльності, передбаченої ч. 2 ст. 69 Повітряного кодексу України) саме вказаного полігону, яке є чинним та неоскарженим у визначеному законом порядку. Таким чином, враховуючи, що актом зафіксовано, що дії TОB «Еко-Сервіс» щодо експлуатації полігону твердих побутових відходів становлять потенційну загрозу безпеці авіації, дана діяльність має бути припинена з метою гарантування безпеки авіації, забезпечення інтересів держави, національної безпеки та потреб суспільства.
Заслухавши суддю - доповідача, думку представника позивача, думки представників ТОВ «Еко-Сервіс» та думку представника ДП "МА "Бориспіль", дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї та додаткових пояснень, колегія суддів зазначає наступне. 
Як вбачається з матеріалів справи, на території Глибоцької сільської ради Бориспільського району Київської області у приаеродромній території державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" у радіусі 15 км від контрольної точки аеродрому, а саме, на відстані приблизно 2 км від злітно-посадкової смуги 18L/36R аеродрому "Київ" (Бориспіль) розташований полігон твердих побутових відходів площею 6,0382 га.
Експлуатацію та утримання вказаного полігону твердих побутових відходів здійснює товариство з обмеженою відповідальністю "Еко-Сервіс" на підставі договору оренди від 26.10.2002, який укладений з Бориспільським виробничим управлінням комунального господарства (а.с.115-118, т.1).
16 липня 2019 року державним підприємством "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" у складі комісії: голова комісії - начальник служби КБП та АНЗ Чебуренко В.В., члени комісії - провідний інженер (керівник групи) з орнітологічного забезпечення польотів Шкулета О.С., інженер-інспектор СКБП та АНЗ Войтович В.В. , державний інспектор з авіаційного нагляду за безпекою авіації відділу забезпечення екологічної безпеки в цивільній авіації управління стратегічного розвитку Державіаслужби України Яценко І.В., заступник начальника головного управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Бориспільської міської ради Коліденкова Н.О., директор КП "Виробниче управління комунального господарства" Найчук В.А., на виконання вимог Плану управління небезпеки, що створюються представниками дикої природи у зоні аеродрому Київ/Бориспіль було проведено обстеження (інспектування) сміттєзвалища, яке експлуатує ТОВ "Еко-Сервіс", що знаходиться на відстані близько 2 км від злітно-посадкової смуги 18L/36R на предмет наявності птахів/диких тварин.
За результатами такого обстеження (інспектування) складено Акт обстеження сміттєвалища ТОВ "Еко-Сервіс" від 17.07.2019 №20-26-14, в якому зазначено, що в ході обстеження виявлено та зафіксовано наступне:
- концентрація птахів (чайок) в кількості до 120 особин;
- концентрація лелек в кількості до 20 особин;
- наявність безпритульних собак;
- існують умови приваблення та скупчення птахів. Дані представники дикої природи знаходяться на сміттєзвалищі з метою харчування.
У зв`язку з встановленими обставинами комісія дійшла таких висновків:
- на сміттєзвалищі створені та існують умови для приваблення та скупчення птахів, що суперечить нормативним вимогам Повітряного кодексу України;
- сміттєзвалище з точки зору приваблення та скупчення птахів представляє потенційну загрозу безпеці польотів на аеродромі Київ/Бориспіль;
- накопичення та тривале зберігання відходів різного складу (харчові, побутові) на даній земельній ділянці має негативний вплив на навколишнє середовище Бориспільського району. (а.с.18-19, т.1).
Крім того, у даному акті зазначені рекомендації Бориспільській міській раді, а саме: звернутися до керівництва ТОВ "Еко-Сервіс" з вимогою щодо здійснення дієвих заходів на сміттєзвалищі щодо недопущення приваблення та скупчення птахів, а також прискорити розгляд нагального питання щодо будівництва сміття переробного заводу.
Листом від 22.07.2019 №79-22-11 державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" направило до Державної авіаційної служби України для інформації копію Акту обстеження сміттєзвалища ТОВ "Еко-Сервіс" від 17.07.2019 №20-26-14 (а.с.17, т.1).
02 серпня 2019 року Державною авіаційною службою України на виконання вимог частини 10 статті 69 Повітряного кодексу України, Положення про Державну авіаційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.10.2014 №520, на підставі акту обстеження сміттєзвалища ТОВ "Еко-Сервіс" від 17.07.2019 №20-26-14 та протоколу засідання групи аналізу небезпек, що створюються представниками дикої природи у зоні аеродрому Київ (Бориспіль) від 19.06.2019 №20-27-12, враховуючи діяльність полігону твердих побутових відходів, яка сприяє скупченню птахів та представляє потенційну загрозу безпеці польотів на аеродромі Київ (Бориспіль), що є порушенням статті 69 Повітряного кодексу України, статті 72 Земельного кодексу України, прийнято рішення №215 про припинення будівництва (діяльності, передбаченої частиною 2 статті 69 Повітряного кодексу України) на приаеродромній території.
Вказаним рішенням Державна авіаційна служба України вимагає негайно припинити діяльність полігону твердих побутових відходів на території Глибоцької сільської ради, що здійснюється товариством з обмеженою відповідальністю "Еко-Сервіс", до вирішення питання щодо можливості та умов подальшої діяльності відповідно до законодавства.
У зв`язку з тим, що рішення Державіаслужби від 02.08.2019 №215 відповідачем не виконується в добровільному порядку та зважаючи на необхідність невідкладного вирішення питання щодо припинення діяльності полігону твердих побутових відходів, яка може призвести до негативних наслідків, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем не долучено жодних належних та допустимих доказів, які б вказували на те, що саме на території полігону твердих побутових відходів ТОВ "Еко-Сервіс" спостерігається велике скупчення птахів, що може становити загрозу для повітряних суден, які прямують з/до державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль", не надано жодного доказу як того, що дії ТОВ "Еко-Сервіс" по розміщенню ТПВ призводять до масового скупчення птахів на полігоні, так і доказів відкритого складування ним харчових відходів, розміщення ним звалищ, спорудження або розбудов споруд, що спричиняє масове скупчення птахів, разом з тим, з наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що на відстані близько 700 метрів від злітно-посадочної смуги наявні бориспільські очисні споруди, де знаходяться водоплаваючі птахи, які здійснюючи місцеву міграцію можуть створювати загрозу для польотів та наявне несанкціоноване сміттєзвалище, що призводить до безконтрольного збільшення кількості птахів, а на території самого аеропорту ДП "МА "Бориспіль" гніздяться лелеки.
Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.
Відповідно до частини 1 статті 66 Повітряного кодексу України керівник експлуатанта аеродрому несе відповідальність за забезпечення безпеки польотів, контроль за станом приаеродромної території, будівництвом об`єктів, діяльністю суб`єктів на аеродромі та на приаеродромній території, контроль за дотриманням вимог щодо встановлення і розміщення маркірувальних знаків та радіотехнічних пристроїв, підтримання встановленого порядку виконання, і забезпечення польотів на аеродромі та здійснює координацію діяльності на аеродромі підприємств і організацій.
Згідно ст. 11 Повітряного кодексу України нормативно-правове регулювання у сфері цивільної авіації здійснюється шляхом прийняття в установленому порядку нормативно-правових актів та прийняття уповноваженим органом з питань цивільної авіації авіаційних правил України, що регулюють діяльність цивільної авіації та використання повітряного простору України.
Авіаційні правила України підлягають обов`язковому виконанню всіма юридичними та фізичними особами на території України та суб`єктами авіаційної діяльності України за її межами.
Відповідно до п. 6.2., 6.3 Авіаційних правил України «аеродроми. Система управління безпекою польотів. Система управління небезпеками, що створюються представниками дикої природи у зоні аеродрому СОУ АПУ-АРТ/SMS/WHMS-001:2012» для здійснення контролю та фіксації присутності представників дикої природи необхідно впровадити систему постійного моніторингу. Моніторинг активності диких тварин здійснюється шляхом проведення інспекцій, оглядів та спостережень у зоні аеродрому відповідно до плану управління небезпеками, що створюються представниками дикої природи у зоні аеродрому.
Отже, право на проведення інспекційної перевірки приаеродромної території закріплено, зокрема, за експлуатантом аеродрому, при цьому, чинним законодавством України не визначено порядок здійснення останнім інспекційної перевірки приаеродромної території, однак, колегія суддів приходить висновку, що експлуатант не позбавлений права здійснювати таку перевірку.
З матеріалів справи вбачається, що  25.07.2019 на адресу Державіаслужби надійшов лист державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» від 22.07.2019 щодо діяльності сміттєзвалища на приаеродромній території з додатком, а саме, з актом обстеження сміттєзвалища ТОВ «Еко-Сервіс» від 17.07.2019 №20-26-14.
Зі  змісту Акту вбачається, що підставою для здійснення обстеження є вимоги Плану «Управління небезпеками, що створюються представниками дикої природи у зоні аеродрому Київ/Бориспіль», що схвалено Першим заступником Голови Державіаслужби України 28.03.2012. (а.с.61-63, т.1).
Так, відповідно до пункту 5.18 Плану місця, що приваблюють птахів, поза межами аеропорту, повинні підтримуватися в належному стані або бути ліквідовані. З цією метою аеропорт контролює приаеродромну територію (15 км зона) на предмет наявності місць, які приваблюють птахів та надає інформацію органам місцевої влади про результати цих перевірок з метою усунення виявлених недоліків та подальшого планування використання територій району.
Згідно з п. 5.19 Плану процедура ідентифікації птахів впроваджена стосовно видів, що часто зустрічаються в аеропорту.
Відповідно до п. 5.21 Плану експлуатант аеродрому здійснює оцінку популяції птахів в аеропорту шляхом їхнього обліку.
З матеріалів справи вбачається, що Комісією 16.07.2019 було проведено обстеження (інспектування) сміттєзвалища, що експлуатує ТОВ «Еко-Сервіс», яке знаходиться на відстані близько 2 км від злітно-посадкової смуги 18L/36R, на предмет наявності птахів/диких тварин.
В ході обстеження виявлено та зафіксовано, зокрема, концентрацію птахів (чайок) в кількості до 120 особин, концентрацію лелек в кількості до 20 особин, безпритульних собак та умови для подальшого приваблення птахів та тварин.
Колегія суддів звертає увагу, що Акт підписаний усіма членами комісії без зауважень, що підтверджує відповідність зафіксованих в Акті фактів дійсним обставинам справи. Будь-яких заперечень чи зауважень жоден член комісії у Акті не зазначив. 
Таким чином, твердження суду першої інстанції, що під час проведення обстеження (інспектування) сміттєзвалища, яке експлуатує ТОВ «Еко-Сервіс» та знаходиться на відстані близько 2 км від злітно-посадкової смуги 18L/36R, на предмет наявності птахів/диких тварин, голова комісії та члени комісії, які здійснювали таке обстеження, на територію полігону не заходили, а саме обстеження було здійснено комісією поза межами самого полігону, що вбачається з копії листа директора КП "ВУКГ" Найчука В.А. від 29.10.2019 № 620 та копії заяви Коліденкової Н.О. від 30.10.2019 та пояснень Мошинського М.В. , не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки доказів на підтвердження того, що Мошинський М.В. перебуває у трудових відносинах із ТОВ «Еко-Сервіс» матеріали справи не містять, а лист директора КП "ВУКГ" Найчука В.А. від 29.10.2019 № 620 та заява Коліденкової Н.О. від 30.10.2019 не є належними та допустимими доказами, оскільки Найчук В.А. та Коліденкова Н.О. підписали Акт від 17.07.2019 № 20-26-14 без будь-який зауважень, чим підтвердили достовірність викладених в Акті даних, які були встановлені за результатами огляду сміттєзвалища.
Разом з тим, ані Найчук В.А. , ані Коліденкова Н.О. , ані Мошинський М.В. не були допитані судом першої інстанції в якості свідків та про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384 Кримінального кодексу України попереджені не були, а тому надані відповідачем копії заяв та листа, тобто пояснення таких осіб, не можуть спростовувати обставини викладені в Акті, оскільки в розумінні ст.ст. 73-75 КАС України такі заяви є неналежними і недостовірними доказами та не можуть підтверджувати наявність обставин, що стосуються предмету спору.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 Повітряного кодексу України будівлі і природні об`єкти, розташовані на приаеродромній території, не повинні становити загрози для польотів повітряних суден.
В свою чергу, приаеродромна територія - обмежена регламентованими розмірами місцевість навколо зареєстрованого згідно із встановленим порядком аеродрому (вертодрому) або постійного злітно-посадкового майданчика, до якої встановлені спеціальні вимоги щодо розташування різних об`єктів, а їх висота контролюється з урахуванням умов безпеки маневрування, зльоту та заходу на посадку повітряних суден (п. 84 ч. 1 ст. 1 Повітряного кодексу України).
Згідно з ч. 2 ст. 69 Повітряного кодексу України на приаеродромній території запроваджується особливий порядок здійснення діяльності, яка може вплинути на безпеку авіації та створити перешкоди для роботи наземних засобів зв`язку, навігації та спостереження. До такої діяльності належать:
1) будівництво, вибухові роботи;
2) діяльність, що сприяє скупченню птахів;
3) установлення радіовипромінювальних пристроїв;
4) роботи, пов`язані з використанням лазерних пристроїв, що можуть випромінювати у повітряний простір;
5) роботи, пов`язані із запуском ракет, метеорологічних радіозондів та куль-пілотів;
6) діяльність, пов`язана з польотами літальних апаратів, з викидами диму та газів, що можуть погіршувати видимість у районі аеродрому;
7) будівництво високовольтних повітряних ліній, висадка та вирощування дерев або зелених насаджень.
Частиною 9 статті 69 Повітряного кодексу України передбачено, що на відстані до 15 кілометрів від меж аеродрому забороняється відкрите складування харчових відходів, розміщення звалищ, спорудження або розбудова споруд, які сприяють масовому скупченню птахів і можуть створювати загрозу для повітряного руху.
Згідно з ч. 10 ст. 69 Повітряного кодексу України органи виконавчої влади, юридичні та фізичні особи незалежно від форми власності, які допустили порушення порядку діяльності, зазначеної в частині другій цієї статті, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, зобов`язані згідно з рішенням уповноваженого органу з питань цивільної авіації припинити будівництво чи діяльність, зазначену в частині другій цієї статті, до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства.
Аналіз наведених норм свідчить про те, що саме з метою недопущення масового скупчення птахів на відстані до 15 кілометрів від меж аеродрому забороняється відкрите складування харчових відходів, розміщення звалищ, спорудження або розбудова споруд.
При цьому, наведені правові норми свідчить про те, що уповноважений орган з питань цивільної авіації має право приймати рішення про припинення діяльності, що сприяє скупченню птахів. При цьому, таке рішення є обов`язковим до виконання всіма без винятку фізичними і юридичними особами, незалежно від форми власності.
Як було встановлено колегією суддів, на підставі акту обстеження сміттєзвалища ТОВ «Еко-Сервіс» від 17.07.2019 №20-26-14 прийнято рішення Державіаслужби від 02.08.2019 №215, яким вимагається негайно припинити діяльність полігону твердих побутових відходів на території Глибоцької сільської ради, що здійснюється товариством з обмеженою відповідальністю "Еко-Сервіс", до вирішення питання щодо можливості та умов подальшої діяльності відповідно до законодавства, оскільки на території полігону твердих побутових відходів, яке експлуатується ТОВ "Еко-Сервіс", створені та існують умови для приваблення та скупчення птахів, що суперечить вимогам ч. 9 ст. 69 Повітряного кодексу України.
Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи містяться докази щодо підтвердження існування на території полігону твердих побутових відходів, яке експлуатується ТОВ "Еко-Сервіс", умов для приваблення та скупчення птахів, що суперечить вимогам ч. 9 ст. 69 Повітряного кодексу України, а саме:
-           акт від 17.07.2019 № 20-26-14 «Обстеження сміттєзвалища ТОВ «Еко-Сервіс»;
-           акт від 20.03.2019 № 20-26-4 «Про результати обстеження сміттєзвалища ТОВ «Еко-Сервіс»;
-           акт від 23.05.2018 № 79-26-9 «Обстеження сміттєзвалища ТОВ «Еко-Сервіс»;
-           протокол «Проведення обстеження сміттєзвалища ТОВ «Еко-Сервіс» від 01.06.2018 № 79-27-19.
При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що в матеріалах справи містяться докази на підтвердження того, що такі скупчення птахів можуть призвести до негативних та тяжких наслідків, що підтверджується, зокрема, зафіксованими протягом 2018-2019 років випадками зіткнення повітряних суден з птахами: повідомлення про подію від 21.05.2018; повідомлення про ідентифікацію рештків та рекомендації з попередження зіткнення з представниками дикої природи від 21.05.2018, повідомлення про подію від 13.06.2018; повідомлення про ідентифікацію рештків та рекомендації з попередження зіткнення з представниками дикої природи від 13.06.2018; повідомлення про ідентифікацію рештків та рекомендації з попередження зіткнення з представниками дикої природи від 26.07.2018; повідомлення про ідентифікацію рештків та рекомендації з попередження зіткнення з представниками дикої природи від 07.12.2018 (а.с.70-75, т.1) та 22 сповіщення щодо зіткнення з представниками дикої природи з 01.01.2019 по 31.07.2019 (а.с.25, т.1).
Також, колегія суддів зазначає, що відповідно до наданих державним підприємством "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" повідомлень про ідентифікацію рештків та рекомендації з попередження зіткнень з представниками дикої природи вбачається, що зіткнення літаків відбувається з чайками ( Мартин звичайний), значна кількість яких і була виявлена членами комісії на сміттєзвалищі яке експлуатує відповідач (120 особин).
Щодо доводів відповідача про те, що на відстані близько 700 метрів від злітно-посадкової смуги наявні бориспільські очисні споруди, де знаходяться водоплаваючі птахи, які можуть створювати загрозу для польотів та наявне несанкціоноване сміттєзвалище, що призводить до безконтрольного збільшення кількості птахів, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Згідно ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Відповідно до ст. 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.
Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Положеннями статей 74 та 75 КАС України передбачено, що суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Так, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції зроблено висновки про те, що з наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що на відстані близько 700 метрів від злітно-посадочної смуги наявні бориспільські очисні споруди, де знаходяться водоплаваючі птахи, які здійснюючи місцеву міграцію можуть створювати загрозу для польотів та встановлено, що на відстані близько 700 метрів від злітно-посадочної смуги наявне несанкціоноване сміттєзвалище, що призводить до безконтрольного збільшення кількості птахів, які не стосуються предмету спору та не є предметом доказування, при цьому, докази на підтвердження зазначених обставин, надані відповідачем, а саме, фото, що не мають жодної прив`язки ні до місцевості, ні до часу ні місця фіксації, з яких неможливо встановити ті обставини, які суд визнав встановленими, жодним чином не підтверджують наявність стихійного сміттєзвалища, що призводить до безконтрольного збільшення кількості птахів на відстані близько 700 метрів від злітно-посадочної смуги ДП МА «Бориспіль», чи наявність водоплаваючих птахів, які здійснюючи місцеву міграцію і можуть створювати загрозу для польотів, не є належними доказами.
При цьому, суд апеляційної інстанції вказує, що наявність чи відсутність порушень будь-яких інших юридичних та фізичних осіб частини 9 статті 69 Повітряного кодексу України щодо заборони на відстані до 15 кілометрів від меж аеродрому відкритого складування харчових відходів, розміщення звалищ, спорудження або розбудови споруд, які сприяють масовому скупченню птахів і можуть створювати загрозу для повітряного руху в даному випадку не розглядається та не встановлюється, оскільки не є предметом спору чи предметом доказування в даній справі.
Крім того, судом першої інстанції, в порушення вимог ст. 73, ч. 2 ст. 74, 75 КАС України взято до уваги, на підтвердження обставин, що основну загрозу для діяльності аеропорту становлять саме несанкціоноване сміттєзвалище та бориспільські очисні споруди, які сприяють масовому скупченню птахів та знаходяться на відстані близько 700 м від злітно-посадочної смуги, інтерв`ю генерального директора ДП "МА "Бориспіль" в газеті "Вісті" (№36 (996) від 04.10.2019, що є порушенням норм процесуального права.
Слід зазначити, що дослідження вищезазначених обставин взагалі не стосуються предмету спору, оскільки позивачем та експлуатантом аеродрому зафіксовано належним чином, у відповідності до вимог чинного законодавства, порушення відповідачем ст. 69 ПК України, при цьому порушення іншими суб`єктами господарювання законодавства не звільняє відповідача від обов`язку припинити незаконну діяльність щодо складування харчових відходів та діяльність, що спричиняє скупченню птахів.
При цьому, як вбачається з матеріалів справи, ані Державіаслужба, ані ДП «МА «Бориспіль» не стверджують, що полігон твердих побутових відходів ТОВ «Еко-Сервіс» є єдиним об`єктом, що призводить до скупчення птахів в межах приаеродромної території, однак підставою для звернення Державіаслужби до суду є невиконання рішення Державіаслужби від 02.08.2019 №215 про припинення діяльності, передбаченої частиною другою статті 69 Повітряного кодексу України саме ТОВ «Еко-Сервіс».
Щодо висновків суду першої інстанції про те, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що саме птахи з полігону заважають зльоту-посадці літаків, колегія суддів зазначає, що сміттєзвалище, яке експлуатує ТОВ «Еко-Сервіс», знаходиться близько 2 км від злітно-посадкової смуги 18L/36R, а тому, очевидно, що така діяльність щодо складування харчових відходів спричиняє скупченню птахів поблизу аеродрому, а відтак, такі потенційно можуть створити загрозу для повітряного руху, в тому числі, для життя та здоров`я людей, і при цьому, позивач не має встановлювати, звідки саме птах залетів на аеродром, зі сміттєзвалища, яке експлуатує ТОВ «Еко-Сервіс», чи з будь-якого іншого місця.
Таким чином, щодо вимоги позивача про зобов`язання товариство з обмеженою відповідальністю "Еко-Сервіс" виконати рішення Державіаслужби від 02.08.2019 №215, колегія суддів приходить висновку, що належним способом захисту порушених прав позивача є зобов`язання ТОВ "Еко-Сервіс" виконати рішення Державіаслужби від 02.08.2019 №215 в частині припинення діяльності щодо складування харчових відходів, розміщення звалищ, спорудження або розбудови споруд, які сприяють масовому скупченню птахів і можуть створити загрозу для повітряного руху на території Глибоцької сільської ради Бориспільського району Київської області, що буде узгоджуватися з приписами статті 69 Повітряного кодексу України, та в матеріалах справи достатньо доказів на підтвердження законності, обґрунтованості та наявності підстав для прийняття такого рішення у відповідній частині, і при цьому останнє ніким не оскаржувалось та не було скасовано, і станом на сьогодні рішення Державіаслужби від 02.08.2019 №215 відповідачем не виконано, а в силу положень чинного законодавства підлягає обов`язковому виконанню.
Щодо вимоги позивача про заборону ТОВ "Еко-Сервіс" здійснювати відкрите складування харчових відходів, розміщення звалищ, спорудження або розбудову споруд, які сприяють масовому скупченню птахів і можуть створити загрозу для повітряного руху, що знаходиться на території Глибоцької сільської ради на відстані приблизно 2 км від злітно-посадкової смуги 18L/36R аеродрому "Київ" (Бориспіль), колегія суддів зазначає, що така вимога підлягає не задоволенню, оскільки остання фактично охоплюється позовною вимогою про зобов`язання виконати рішення Державіаслужби від 02.08.2019 №215.
Щодо права звернення до суду з даним позовом Державною авіаційною службою України, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 28 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» Міністерства, інші центральні органи виконавчої влади та їх територіальні органи звертаються до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.
Відповідно до Положення про Державіаслужбу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 жовтня 2014 року № 520, Державна авіаційна служба (Державіаслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра інфраструктури, який реалізує державну політику у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору України та є уповноваженим органом з питань цивільної авіації.
Згідно з ч. 10 ст. 69 Повітряного кодексу України органи виконавчої влади, юридичні та фізичні особи незалежно від форми власності, які допустили порушення порядку діяльності, зазначеної в частині другій цієї статті, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, зобов`язані згідно з рішенням уповноваженого органу з питань цивільної авіації припинити будівництво чи діяльність, зазначену в частині другій цієї статті, до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства.
У постанові від 06.02.2019 у справі № 810/3046/17 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що Державіаслужба є уповноваженим органом з питань цивільної авіації, до повноважень якого належить погодження місця розташування, висоти об`єктів на приаеродромних територіях з урахуванням умов впливу авіаційного шуму і емісій авіаційних двигунів та об`єктів, які можуть вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних засобів цивільної авіації. За рішенням Державіаслужби органи виконавчої влади, юридичні та фізичні особи незалежно від форми власності, які допустили порушення особливого порядку будівництва на приаеродромній території, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, зобов`язані припинити будівництво до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства.
Аналіз наведених вище положень статті 69 Повітряного кодексу України, у взаємозв`язку з нормами Положення № 520, дає підстави для висновку про те, що в разі виявлення порушення особливого порядку будівництва на приаеродромній території, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, Державіаслужба приймає рішення про припинення будівництва до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства, яке є обов`язковим для органів виконавчої влади, юридичних та фізичних осіб незалежно від форми власності, які допустили це порушення.
Також, відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові від 06 лютого 2019 року у справі № 810/3046/17: «.. Державіаслужба діє як суб`єкт владних повноважень послідовно, в чітко визначеному порядку. Зокрема, Державіаслужба наділена контролюючими функціями, приймає рішення про припинення будівництва до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства, що свідчить про публічно-правовий характер дій позивача».
Суд апеляційної інстанції разом з цим зазначає, що за загальним визначенням «публічним інтересом» є важливі для значної кількості фізичних і юридичних осіб потреби, які відповідно до законодавчо встановленої компетенції забезпечуються суб`єктами публічної адміністрації. Тобто, публічний інтерес є не чим іншим, як певною сукупністю приватних інтересів.
В адміністративному праві під поняттям «публічна адміністрація» слід розуміти систему органів державної виконавчої влади та виконавчих органів місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації та інші суб`єкти, наділені адміністративно-управлінськими функціями, які діють з метою забезпечення як інтересів держави, так і інтересів суспільства в цілому, а також сукупність цих адміністративно-управлінських дій та заходів, встановлених законом.
У справі, що розглядається, Державіаслужба (публічна адміністрація) звернулась до адміністративного суду з даним позовом з метою захист публічного інтересу певного кола осіб (членів екіпажів повітряних суден та їх пасажирів, а також людей, які проживатимуть або перебуватимуть поруч), оскільки порушення норм чинного законодавства при здійсненні діяльності, що сприяє скупченню птахів, впливають на безпеку цивільної авіації, створюючи загрозу життю і здоров`ю невизначеного кола осіб.
З огляду на те, що Державіаслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору України, а також ураховуючи публічний інтерес цього спору, колегія суддів приходить висновку, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного права/інтересу є вірним.   
Водночас, щодо доводів відповідача про наявність підстав для закриття провадження у даній справі на підставі того, що наявне судове рішення у справі №14/121-12, яке ухвалено між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, що розглядається у даній справі, колегія суддів зазначає, що такі доводи є необґрунтованими, оскільки під час розгляду справи судом було встановлено, що предмет та підстави позовів у справах №320/5150/19 та №14/121-12 є відмінними.
Згідно частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
За вказаних обставин, колегія суддів дійшла висновку, що доводи позивача є обґрунтованими, а позов таким, що підлягає задоволенню, при цьому доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні та є підставою для його скасування.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
У відповідності до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи при недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, призвели до помилкового вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити частково.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" задовольнити частково.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2019 року скасувати та ухвалити нову постанову, якою позов Державної авіаційної служби України до товариства з обмеженою відповідальністю "Еко-Сервіс", треті особи: державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль", Бориспільська міська рада Київської області, комунальне підприємство "Виробниче управління комунального господарства" про зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.
Зобов`язати товариство з обмеженою відповідальністю "Еко-Сервіс" виконати рішення Державної авіаційної служби України від 02.08.2019 №215 в частині припинення діяльності щодо складування харчових відходів, розміщення звалищ, спорудження або розбудови споруд, які сприяють масовому скупченню птахів і можуть створити загрозу для повітряного руху на території Глибоцької сільської ради Бориспільського району Київської області.
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної  скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 11 червня 2020 року.

Головуючий суддя                                                                              В.Ю. Ключкович

Судді                                                                                         А.Б. Парінов 

                                                                                                        О.Є. Пилипенко