ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2020 року                                              Справа № 924/1144/19 
Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Маціщук А.В. ,  суддя Петухов М.Г. 
секретар судового засідання Ткач Ю.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Гранд-Палас" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 14.02.2020 р. у справі № 924/1144/19 (суддя Гладюк Ю.В., повний текст рішення складено 19.02.2020 р.) 
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Гранд-Палас" (м. Хмельницький)
до акціонерного товариства "Укрсоцбанк" (м. Київ)
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ОСОБА_1 (Рівненська обл., Володимирецький р-н., с. Городець)
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватний нотаріус Хмельницького міського нотаріального округу Пруняк В.І. (м.Хмельницький)
про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню
за участю представників сторін:
позивача - Войналович О.М..;
відповідача - не з`явився; 
третіх осіб - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Гранд-Палас" звернулося до Господарського суду Хмельницької області з позовом до акціонерного товариства "Укрсоцбанк" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Позовні вимоги ґрунтуються на тому, що дії приватного нотаріуса є передчасними та не відповідають вимогам закону, оскільки квартиру, що є об`єктом стягнення за спірним виконавчим написом позивач, на підставі договору купівлі-продажу, передав у власність ОСОБА_1 , який вважає позивача винною особою у тому, що з нього було стягнуто виконавчий збір у виконавчому провадженні № 48461910, що підтверджується обставинами, встановленими судом у справі у № 686/17394/17. В даному випадку, протиправне вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису безпосередньо впливає на права позивача, оскільки ОСОБА_1 матиме право на стягнення збитків з ТОВ "Гранд-Палас" у вигляді стягненого виконавчого збору.
Позивач зазначає, що заборгованість вказана у виконавчому написі, не є безспірною, оскільки відрізняється від суми вказаної у рішенні суду від 10.08.2012р. у справі № 1327/09 та виконавчому написі, що свідчить про наявність спору з приводу такої заборгованості.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 14.02.2020 р. у даній справі в задоволенні позову відмовлено.
Мотивуючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач звернувся до суду з метою не пов`язаною із захистом порушеного права. Порушення, невизнання чи оспорення прав чи законних інтересів має бути реальним, а не теоретичним фактом, який породжує необхідність в судовому захисті. Теоретичний характер відносин не відповідає завданням судочинства, оскільки, станом на час його проведення (судочинства), відсутній предмет розгляду, а відновлення права, в силу відсутності його порушення, є неможливим. 
Окрім того, суд першої інстанції зазначив, що рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 08.06.2018 р. у справі № 686/17394/17 підтверджується, що звернення ОСОБА_1 до ТОВ "Гранд-Палас" про стягнення збитків, завданих неправомірними діями (викликані стягненням виконавчого збору відносно примусового виконання спірного виконавчого напису) - вже було предметом судового дослідження. При цьому, слід зазначити, що ОСОБА_1 не позбавлений можливості повторного звернення до суду з відповідним позовом з інших підстав.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, товариство з обмеженою відповідальністю "Гранд-Палас" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду, прийняти нове рішення, яким задоволити позов.
Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, що вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису стало наслідком стягнення виконавчого збору з ОСОБА_1 , який вважає, що ТОВ "Гранд-Палас" є винною особою у тому, що з нього стягують виконавчий збір. Вказані обставини були предметом розгляду цивільної справи № 686/17394/17 Хмельницьким міськрайонним судом про стягнення збитків, завданих неправомірними діями (викликані стягненням виконавчого збору відносно примусового виконання спірного виконавчого напису). Таким чином, в даному випадку, протиправне вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису безпосередньо впливає на права позивача, оскільки виникла оспорюваність права на збитки між ТОВ "Гранд-Палас" та ОСОБА_1 .
При цьому, приватний нотаріус здійснив виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1 загальною площею 67,25 м2 з метою задоволення вимог ПАТ "Укрсоцбанк" на загальну суму 54 389, 13 доларів США, що становить 1 150 511, 21 грн., що суперечить положенням  ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат", оскільки заборгованість судовим рішенням від 10.08.2012р. у справі №1327/09 відрізняється від суми, вказаної у виконавчому написі, що свідчить про наявність спору з приводу такої заборгованості.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.03.2020 р. для розгляду даної справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Петухов М.Г., суддя Гудак А.В.
Розпорядженням керівника апарату суду від 24.03.2020 р. № 01-04/111 у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді-члена колегії у справі - Гудак А.В. у період з 18.03.2020 р. по 27.03.2020 р. включно, відповідно до ст. 32 ГПК України, ст. 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", п. 18, 20 розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначено заміну судді-члена колегії у даній судовій справі.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.03.2020 р. для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Петухов М.Г., суддя Маціщук А.В.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 24.03.2020 р. було відкрито провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Гранд-Палас" на рішення суду; встановлено сторонам строк для подання до суду відзивів на апеляційну скаргу та відповіді на відзиви.

ОСОБА_1 надіслав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу задоволити, рішення суду першої інстанції скасувати. Зазначає, що дії приватного нотаріуса Пруняка В.І. являються передчасними і такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства України, оскільки приватний нотаріус у виконавчому написі безпідставно визначив те, що строк платежу настав 19.07.2015 р., так як по кредитному договору строк погашення отриманого кредиту ОСОБА_2 визначено 20.03.2022 р. (п. 14.1 кредитного договору № 07/68-609-4 від 02.04.2007р.). Безспірність вимог банку не встановлена приватним нотаріусом належними первинними документами оформленими у відповідності до Закону України "Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні".
Приватний нотаріус мав право вчинити виконавчий напис виключно після закінчення основного зобов`язання за кредитним договором так і закінчення строку іпотечного договору. Крім того, вчиняючи виконавчий напис приватним нотаріусом порушені вимоги Закону України "Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті", яким заборонено звернення стягнення на житлове майно. Вчиняючи виконавчий напис приватний нотаріус допустив порушення вимог Конституції України, Конвенції "Про права дитини", Закону України "Про охорону дитинства" здійснивши обмеження прав малолітніх дітей на житлове приміщення, їх право користування та проживання у цьому житловому приміщенні. Це приміщення являється єдиним місцем проживання сім`ї ОСОБА_1 
Вчиняючи виконавчий напис, приватний нотаріус зобов`язаний був перевірити реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_1 . Цього він не здійснив і фактично без суду вирішив майнові права особи, право власності, якої зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 12.09.2014 р. індексний номер 26745324, право приватної власності ОСОБА_1 його дружини ОСОБА_4 та неповнолітніх дітей.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.04.2020 р. проведення підготовчих дій закінчено; розгляд апеляційної скарги призначено на 21.05.2020 р. об 15:00 год.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.05.2020 р. доручено забезпечення проведення відеоконференції Господарському суду Хмельницької області.

Представник позивача в судовому засіданні 21.05.2020 р. підтримав доводи апеляційної скарги, просить її задоволити, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким позов задоволити.
Інші учасники справи в судове засідання 21.05.2020 р. не з`явилися, про день, час та місце судового розгляду повідомлялися належним чином.
Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, явка представників учасників судового процесу в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, заслухавши пояснення представника позивача, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як встановлено апеляційним господарським судом, 08.11.2006 р. між ТОВ "Хмельницькбудінвест" (забудовник)  та ОСОБА_5 (покупець) укладено  ф`ючерсний контракт  на будівництво та викуп житлового приміщення № 151/76, за яким встановлюються зобов`язання покупця у погоджений між сторонами час на умовах, визначених у даному правочині та за цінами, визначеними у даному правочині, придбати житлове приміщення у розмірі 67, 25  кв.м. 
На час укладення даного правочину забудовник здійснює закріплення за покупцем житлового приміщення - квартири № 76 в будинку № 94/ 1 А, яка будується по АДРЕСА_1 поверсі у під`їзді 2.

02.04.2007 р. між АКБ "Укрсоцбанк" (кредитор) та ОСОБА_2 (позичальник) укладено договір кредиту № 07/68-609-4,  за яким кредитор надає позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти в сумі  138 610 доларів США з сплатою 12, 50 % річних та суми основного боргу. 
Основна заборгованість погашається по 771 долар США до 10 числа кожного місяця, починаючи з травня 2007 р. Кінцевим терміном погашення боргу по кредиту до 20.03.2022 р. в сумі 601 долар США.

Договір містить додаткові угоди: від 25.10.2007 р. № 1, від 06.02.2008 р. № 2, від 27.03.2008 р. № 3, якими сторони вносили зміни відносно цілі кредиту та забезпечення.

В матеріалах справи міститься заява на видачу готівки № 021-010 Цюпик О.В. у розмірі 138610 доларів та меморіальний ордер від 02.04.2007 р., платник - АБ "Укрсоцбанк", отримувач - ТОВ "Хмельницькбудінвест", призначення платежу - проведення розрахунків по фінансуванню будівництва кв. 25, 72, 67 в житловому будинку 94/16 по АДРЕСА_4 м. Хмельн. згідно договору № 1130 від 11.01.06 ОСОБА_2 

02.04.2007 р. між АКБ "Укрсоцбанк" (іпотекодержатель) та ОСОБА_2 (іпотекодавець) укладено договір іпотеки, за яким іпотекодавець передає в іпотеку майно в якості забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № 07/68-609-4 від 02.04.2007 р., укладеного між іпотекодавцем та  іпотекодержателем.

25.10.2007 р. між АКБ "Укрсоцбанк" (іпотекодержатель) та ОСОБА_2 (іпотекодавець)  укладено додатковий договір до іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Папкою Т.В. 02.04.2007 р., зареєстрованого в реєстрі № 1414, за яким іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю у якості забезпечення виконання зобов`язання за договором кредиту № 07/68-609-4 від 02.04.2007 р. іншими додатковими договорами до нього, що є невід`ємними частинами укладеного між іпотекодавцем та іпотекодержателем, майно, до якого, в тому числі належить квартира АДРЕСА_5 , яка перебуває на стадії будівництва згідно договору № 106 на дольову участь у будівництві житла, укладеним 12.01.2006 р. між іпотекодавцем та ТОВ "Хмельницькбудінвест".

27.03.2008 р. між АКБ СР "Укрсоцбанк" (іпотекодержатель) та ОСОБА_2 (іпотекодавець) укладено додатковий договір до іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Папкою Т.В. 02.04.2007 р. та зареєстрованого у реєстрі під  № 1414, за яким внесено зміни у п. 1.1. основного договору та вказано, що іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю в якості забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № 07/68-609-4 від 02.04.2007 р. іншими додатковими договорами до нього, що є його невід`ємними частинами, укладеного між іпотекодавцем і іпотекодержателем,  майно   - двокімнатну квартиру номер АДРЕСА_5 , яка стане власністю іпотекодавця після укладення цього договору і знаходиться у стадії будівництва згідно договору № 106 на дольову участь в будівництві житла в м . Хмельницький, укладений між іпотекодавцем  та ТОВ  "Хмельницькбудінвест".

08.12.2008 р. між ОСОБА_5 (первісний кредитор) та ОСОБА_1 (новий кредитор) укладено договір відступлення права вимоги, за яким первісний кредитор уступає новому кредитору право на дольову участь в будівництві квартири № 76, загальною площею 67, 25 м АДРЕСА_8 . 
Зазначена вимога виникла із договору дольової участі на будівництво житла № 151/76 від 12.01.2006 р., укладеного між ТОВ "Хмельницькбудінвест" та ОСОБА_5 первісний кредитор).

15.04.2010 р. ТОВ "Хмельницькбудінвест" видано ОСОБА_5 довідку № 2457, про те, що вона станом на 14.04.2010 р. внесла оплату за закріплену за нею 2 кімнатну квартиру АДРЕСА_1 , згідно договору № 151/76 від 08.11.2006 р. в обсязі  269 707, 35 грн.

01.07.2010 р.  між ТОВ "Хмельницькбудінвест" (забудовник), ОСОБА_1 (покупцем) та ОСОБА_5 (цедент) укладено договір купівлі-продажу майнових прав на квартиру у будинку АДРЕСА_11 , за яким цедент відступає покупцю, а покупець набуває право вимоги, належне цедентові у відповідності до ф`ючерсного контракту на будівництво та викуп житлового приміщення у м. Хмельницький № 151/76 від 08.11.2006 р., а забудовник у момент підписання даного правочину передає майнові права на закріплене за покупцем житлове приміщення у власність покупця, а саме квартиру АДРЕСА_12 67, 25 кв.м.  на час укладення даного договору за рахунок коштів, отриманих за ф`ючерсним контрактом № 151/76 від 08.11.06, укладеним між цедентом та забудовником у разі, якщо сума внесена за вказаним ф`ючерсним контрактом рівна або перевищує суму даного договору, а у випадку, якщо сума, внесена за вказаним ф`ючерсним контрактом, менша ніж сума даного правочину, майнові права на житлове приміщення переходять у власність покупця з моменту оплати повної суми даного правочину, що визначається як різниця між внесеними коштами та сумою даного правочину. 

10.08.2012 р. постійно діючий третейський суд при Асоціації українських банків виніс рішення у справі № 1327/09, яким задоволив частково позов ПАТ "Укрсоцбанк" до ОСОБА_2 та ТОВ "Хмельницькбудінвест" про стягнення заборгованості. Даним рішенням стягнуто солідарно з ОСОБА_2 та ТОВ "Хмельницькбудінвест" на користь ПАТ "Укрсоцбанк" заборгованість по договору кредиту в сумі  296 804, 37 грн.

20.08.2013 р. Дніпровський районний суд м. Києва виніс ухвалу у справі № 755/17540/13-ц, якою вирішив видати виконавчий лист на виконання рішення Постійно діючого третейського суду при Асоціації українських банків від 10.08.2012 р. у справі за позовом ПАТ "Укрсоцбанк" до ОСОБА_2 , ТОВ "Хмельницькбцдінвест" про стягнення заборгованості за кредитним договором, яким стягнути солідарно з ОСОБА_2 , ТОВ "Хмельницькбудінвест" на користь ПАТ "Укрсоцбанк" заборгованість в розмірі 296          804, 37 грн. та судові витрати.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 07.08.2014 р. задоволено позов ТОВ "Гранд-Палас" до Реєстраційної служби Хмельницького МРУЮ про зобов`язання вчинити дії. Даною постановою зобов`язано Реєстраційну службу Хмельницького МРУЮ зняти заборону на квартиру АДРЕСА_1 на підставі договору іпотеки від 02.04.2007 р/ та виключити відповідний запис із Єдиного реєстру іпотек та Єдиного державного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна.
01.09.2014 року державним реєстратором прав на нерухоме майно Реєстраційної служби Хмельницького МРУЮ було здійснено запис про припинення іпотеки від 01.09.2014 р., індексний номер рішення: 15490213, та запис про припинення обтяження, індексний номер рішення: 15491051, на квартиру АДРЕСА_1.
Після цього, на підставі договору купівлі-продажу №1546 від 12.09.2014 р., посвідченого приватним нотаріусом (рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень за №15761536 від 12.09.2014 р.), ТОВ "Гранд-Палас" набув право власності на квартиру АДРЕСА_1 .
12.09.2014 р. між ТОВ "Гранд-Палас" (продавець) та ОСОБА_1 (покупець) укладено договір купівлі-продажу квартири, за яким продавець передає у власність (продає) належну йому на праві власності квартиру № 76, а покупець приймає у власність (купує) квартиру АДРЕСА_1 та сплачує за неї ціну обумовлену цим договором. Вказаний договір підписаний обома сторонами та засвідчений нотаріально за номером 1546.
Однак, вище зазначену постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 07.08.2014 р. було скасовано постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 07.07.2015 р., якою в задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішенням Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14.01.2015 р. у справі № 6-29293св14 в задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю "Гранд-Палас" до ОСОБА_2 , ПАТ "Укрсоцбанк", треті особи - ТОВ "Хмельницькбудінвест" про визнання недійсним договору іпотеки та зобов`язання вчинити дії - відмовлено.
Таким чином, вище вказаний іпотечний договір та додаткові угоди до нього є дійсними (чинними з моменту реєстрації).

15.06.2015 р. ПАТ "Укрсоцбанк" направив ОСОБА_1 вимогу № 08.206-297/10882, в якій зазначив, що за договором кредиту № 07/68-609-4 від 02.04.2007 р., ОСОБА_2 порушила взяті на себе зобов`язання по сплаті кредиту та процентів за користування ним. 
В якості забезпечення цього договору, між ОСОБА_2 та ПАТ "Укрсоцбанк" укладено іпотечний договір від 02.04.2007 р. за яким в іпотеку передано майно, що належить ОСОБА_1 на праві приватної власності - квартира АДРЕСА_1 . На підставі ст. 23 ЗУ "Про іпотеку" ОСОБА_1 набув статусу іпотекодавця. 
З огляду на вказане, банк повідомляв, що в разі неповернення заборгованості ОСОБА_2 в розмірі 54         389, 13 доларів США протягом 30 днів, банк звернеться з заявою до нотаріуса про вчинення виконавчого напису по зверненню стягнення на предмет іпотеки або в суд. 
Доказом направлення листа є фіскальний чек від 15.06.2015 р. та опис кореспонденції з штампом пошти і вказівкою адресата - ОСОБА_1 

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 06.07.2015 р. у справі за адміністративним позовом ПАТ "Укрсоцбанк" до Хмельницького МРУЮ Хмельницької області в особі реєстраційної служби Хмельницького МРУЮ про визнання рішення протиправним та зобов`язання вчинити дії встановлено, що ОСОБА_1 у зв`язку з тим, що до нього перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов`язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки.

20.07.2015 р. ПАТ "Укрсоцбанк" звернувся до приватного нотаріуса  Пруняка В.І. із заявою про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі б/н від 02.04.2007 р., зареєстрований в реєстрі за № 1414 та додатковому договорі б/н від 27.03.2008 р. до іпотечного договору б/н від 02.04.2007 р. на суму заборгованості по кредиту, відсоткам фізичної особи ОСОБА_2 в розмірі 54 389, 13 доларів США за договором кредиту № 07/68-609-4 від 02.04.2007 р., в томі числі: сума боргу за кредитом - 35            060, 21 долар США, сума боргу за процентами - 19            328, 92 доларів США, звернувши стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності іпотекодавцю - ОСОБА_1 

04.08.2015 р. приватним нотаріусом було вчинено виконавчий напис, згідно якого пропонується звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_5 , яка належить ОСОБА_1 та який ставши власником такої, у відповідності до положень ст. 23 ЗУ "Про іпотеку" набув статусу іпотекодавця по договору іпотеки № 1414 від 02.04.2007 р. та додаткових договорів від 25.10.2007 р.
Вказана квартира на підставі договору іпотеки № 1414 від 02.04.2007 р. та додаткових договорів від 25.10.2007 р., коли квартира знаходилася в стадії будівництва, передана ОСОБА_2 в іпотеку ПАТ "Укрсоцбанк".

На підставі зазначено виконавчого напису, 14.08.2015 р. державним виконавцем другого міського відділу ДВС Хмельницького міськрайонного управління юстиції відкрито виконавче провадження № 48461910 та накладено арешт на вказану квартиру.
18.03.2016 р. представник ПАТ "Укрсоцбанк" направив лист № 08.206-297/4021 головному державному виконавцю другого МВ ДВС Хмельницького МУЮ, в якому просить винести постанову про закінчення виконавчого провадження, а виконавчий документ - виконавчий напис приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу від 04.08.2015 р. повернути, у зв`язку із погашенням заборгованості за договором кредиту № 07/68-609-4 від 02.04.2007 р. в повному обсязі.
28.03.2016 р. державним виконавцем винесено постанову про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору в сумі 115051, 12 грн. та 50 грн. витрат на проведення виконавчих дій.
Вказані обставини були встановлені судом у справі № 686/17394/17. 

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 18.11.2015 р. у справі за адміністративним позовом ПАТ "Укрсоцбанк" до реєстраційної служби ХМРУЮ про скасування рішень індексний номер 15490213 та індексний номер 15491051 зазначений адміністративний позов задоволено, скасовано рішення реєстраційної служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 01.09.2014р. №15490213 та№15491051.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 04.02.2016 р. у справі № 686/20078/15-ц, було відмовлено в позові ОСОБА_1 до ПАТ "Укрсоцбанк" про визнання виконавчого напису нотаріуса від 04.08.2015 р. № 1070 таким, що не підлягає виконанню.

11.03.2016 р. між ПАТ "Укрсоцбанк" (кредитор) та ОСОБА_2 (позичальник) укладено договір про внесення змін № 5 до договору кредиту № 07/68-609-4 від 02.04.2007 р., яким встановили, що станом на дату укладення даного договору про внесення змін заборгованість за договором кредиту дорівнює: заборгованість за кредитом в сумі 35 060, 21 доларів США; заборгованість по процентам за користування кредитом в сумі 19 328, 92 доларів США. Сторони домовились, що погашення заборгованості за договором кредиту в сумі 13           597, 28 доларів США  здійснюється позичальником не пізніше 11 березня 2016 року (п. 3.1.). У разі належного виконання позичальником умов, які викладені у п. 3.1. даного договору про внесення змін, залишкова заборгованість позичальника перед кредитором за договором кредиту (а саме залишкова заборгованість за кредитом в сумі 35 060, 21 доларів США, а також залишкова заборгованість за відсотками в сумі 5 731, 64  доларів США) підлягає анулюванню (прощенню). Датою анулювання (прощення) такої заборгованості вважається  день виконання позичальником умов, зазначених у п.  3.1. договору про внесення змін (п. 3.2.).

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 08.06.2018 р. у справі № 686/17394/17 було відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 до ТОВ "Гранд-Палас", третя особа - Другий відділ ДВС ГТУЮ про стягнення збитків. 
При цьому, у описовій частині рішення зазначено, що обґрунтуванням позову є те, що 12.09.2014 р. позивач уклав договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 з ТОВ "Гранд-Палас". В послідуючому виявилося, що дана квартира перебуває в іпотечній заставі і на неї має претензії ПАТ "Укрсоцбанк". За заявою іпотекодержателя приватний нотаріус здійснив виконавчий напис № 1070 про звернення стягнення на квартиру. Після цього відкрито відповідне виконавче провадження. Вказані дії призвели до завдання збитків позивачу, які викликані стягненням виконавчого збору.

Предметом даного позову є вимога позивача про визнання виконавчого напису нотаріуса від 04.08.2015 р. №1070 таким, що не підлягає виконанню.
Спір у даній справі стосується питання наявності або ж відсутності правових підстав для визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису нотаріуса.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в їх сукупності, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Статтею 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Наведена норма визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язано із позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, спричинена поведінкою іншої особи.
Згідно з ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.
Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову - факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. В свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.
Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи правового результату, право чи інтерес якої порушені.
Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
З урахуванням наведених законодавчих норм завданням суду при здійсненні правосуддя є забезпечення, зокрема, захисту прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів. 
Отже, встановивши наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті.  
Разом з тим, на позивача покладений обов`язок обґрунтувати суду свої вимоги поданими до суду доказами, тобто, довести, що права та інтереси позивача дійсно порушуються, оспорюються чи не визнаються, а тому потребують захисту.
Згідно з ч. 2 ст. 50 Закону України "Про нотаріат" (в редакції на час вирішення спору) нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
При цьому спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб`єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам ГПК України. 
Водночас слід мати на увазі, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.
Предметом доказування у господарських спорах даної категорії за загальним правилом є обставини, які свідчать про існування правових підстав для вчинення виконавчого напису, зокрема, існування у боржника відповідного боргу перед кредитором та того, чи допускається у спірних правовідносинах застосування вказаного досудового способу вирішення спорів.

Матеріалами справи підтверджується, що 04.08.2015 р. приватним нотаріусом було вчинено виконавчий напис, згідно якого пропонується звернути стягнення на нерухоме майно - двокімнатну квартиру АДРЕСА_5 виконавчому написі вказано, що дана квартира належить ОСОБА_1 , який ставши власником даної квартири, у відповідності до положень ст. 23 ЗУ "Про іпотеку" набув статусу іпотекодавця по договору іпотеки № 1414 від 02.04.2007 р., додаткових договорів до даного договору іпотеки № 5707 від 25.10.2007 р., № 1749 від 27.03.2008 р.
Дана квартира на підставі вищевказаного іпотечного договору та додаткових договорів до нього, в період коли вона знаходилась в стадії будівництва, була передана ОСОБА_2 в іпотеку ПАТ "Укрсоцбанк", як забезпечення виконання її особистих зобов`язань по договору кредиту №07/68-609-4  від 02.04.2007 р., строк платежу за яким настав 19.07.2015 р.
Як встановлено апеляційним судом, на підставі даного виконавчого напису, державним виконавцем було відкрито виконавче провадження № 48461910, після чого ОСОБА_2 було в повному обсязі погашена заборгованість за договором кредиту № 07/68-609-4 від 02.04.2007 р. та державним виконавцем винесено постанову про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору в сумі 115051, 12 грн. та 50 грн. витрат на проведення виконавчих дій.
В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази в розумінні ст. ст. 76, 77 ГПК України сплати ОСОБА_1 виконавчого збору в сумі 115051, 12 грн. та 50 грн. витрат на проведення виконавчих дій. 

Колегія суддів зазначає, що право на оскарження нотаріальної дії або нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти, що чітко передбачено ч. 2 ст. 50 Закону України "Про нотаріат". 
Позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги, посилається на те, що вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису безпосередньо впливає на його права та інтереси, оскільки ОСОБА_1 матиме право на стягнення збитків з ТОВ "Гранд-Палас" у вигляді виконавчого збору в сумі 115051, 12 грн. у виконавчому провадженні № 48461910, оскільки він вважає позивача винним у тому, що саме з нього було стягнуто вказаний збір. Вказані доводи позивача підтверджуються обставинами, встановленими судом у справі у № 686/17394/17.
В свою чергу, суд апеляційної інстанції вказує, що правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, право на позов у особи виникає після порушення відповідачем її права, тобто захисту підлягає вже порушене право, а не те, яке може бути порушено у майбутньому і щодо якого невідомо, буде воно порушено чи ні.
Порушення, невизнання чи оспорення прав чи законних інтересів має бути реальним (таким що вже відбулось на час вчинення оскаржуваної дії), а не теоретичним (можливим, не виключеним в майбутньому) фактом, який породжує необхідність в судовому захисті. Теоретичний характер відносин не відповідає завданням судочинства, оскільки станом на час його проведення (судочинства) відсутній предмет розгляду, а відновлення права, в силу відсутності його порушення, є неможливим.
Отже, враховуючи те, що позивач не є іпотекодавцем, боржником та/або стягувачем за спірним виконавчим написом, а звернення третьої особи у даній справі - ОСОБА_1 в майбутньому до суду про стягнення з позивача збитків у вигляді виконавчого збору, ніяким чином не доводить того, що виконавчий напис стосується або ж порушує його права чи інтереси, на момент звернення до суду з даним позовом, тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в позові слід відмовити у зв`язку з його юридичною та фактичною необґрунтованістю та недоведеністю позивачем порушення його прав чи інтереси.

При цьому, колегія суддів приймає до уваги, що судовим рішенням у справі №686/20078/15-ц встановлено обставини, які в силу ст. 75 ГПК України не підлягають доказуванню у даній справі щодо дотримання приватним нотаріусом під час вчинення виконавчого напису всіх вимог закону та підзаконних нормативно-правових актів, в тому числі, строку, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, документів, поданих нотаріусу та безспірності заборгованості, тому доводи позивача про те, що заборгованість визначена нотаріусом у виконавчому написі не безспірна, а виконавчий напис не відповідає вимогам закону, суд оцінює критично.

Щодо посилання відповідача у відзиві на позовну заяву на необхідність застосування позовної давності, суд зазначає наступне.
Відповідно до ст. 256, ч. ч.3, 4 статті 267 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.
За змістом частини 1 статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Тобто, перш ніж застосовувати наслідки спливу позовної давності, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.
Отже, оскільки апеляційним судом не встановлено порушення прав позивача при вирішенні спору, тому не застосовується строк позовної давності.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що в рішенні ЄСПЛ "Кузнєцов та інші проти Росії" від 11.01.2007 р., аналізуючи право особи на справедливий розгляд її справи відповідно до статті 6 Конвенції, зазначено, що обов`язок національних судів щодо викладу мотивів своїх рішень полягає не тільки у зазначенні підстав, на яких такі рішення ґрунтуються, але й у демонстрації справедливого та однакового підходу до заслуховування сторін.
ЄСПЛ у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. ЄСПЛ зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення ЄСПЛ у справі "Трофимчук проти України").
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції належно виконав свій обов`язок щодо мотивації прийнятого ним рішення у даній справі та дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає посилання скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі такими, що не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, наведені доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки доказів та встановлених судом обставин.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Статтею 276 ГПК України унормовано, що  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, Північно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 14.02.2020 р. у справі №924/1144/19 необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Гранд-Палас" - без задоволення.

Судові витрати покладаються на позивача згідно ст.129, 282 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Гранд-Палас" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 14.02.2020 р. у справі № 924/1144/19 - залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст. ст. 287-291 ГПК України.

3. Справу повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складено 25 травня 2020 р

Головуючий  суддя                                                                      Олексюк Г.Є. 

Суддя                                                                                              Маціщук А.В.  

Суддя                                                                                              Петухов М.Г.