22-ц/804/1826/20 
                                                                                2-98-09 
                                               
Головуючий у 1-й інстанції Топузова Н.М.
Суддя-доповідач: Попова С.А.           
    
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
27 травня 2020 року                                                                                                            місто Маріуполь 
Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:   
головуючого судді       Попової С.А.,
              суддів                            Кочегарової Л.М., Пономарьової О.М.,  
за участю секретаря     Галстяна Г.Г.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі 
апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на заочне рішення  Першотравневого районного суду  Донецької області від 25 травня 2009 року, ухваленого у складі судді Топузової Н.М., 
у цивільній справі 
за позовом Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк»
до ОСОБА_2 
третя особа - ОСОБА_3 ,
     
В С Т А Н О В И В:
1. Описова частина 

Короткий зміст позовних вимог
В лютому 2009 року ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є АТ «ОТП Банк» (далі  - Банк)  звернувся із позовом до ОСОБА_2 , уточнивши в подальшому позовні вимоги (а.с. 49, 92), в обґрунтування якого зазначив наступні обставини. 04.03.2008р. між ОСОБА_3 та Банком  було укладено кредитний договір № СМ-SME 107/078/2008.  Згідно договору та кредитної заявки Банк надав позичальниці 600000дол.США. 
В забезпечення виконання кредитних зобов`язань позичальниці між банком і ОСОБА_2 в той же день 04.03.2008р. укладено договір іпотеки № СМ-SME № 107/078/2008, за яким передано в іпотеку нерухоме майно - базу відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_5 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 2454,8кв.м, яка належить іпотекодателю на праві власності. 
Зобов`язання за кредитним договором ОСОБА_3 не виконала, у зв`язку з чим виникла заборгованість: борг та відсотки - 640343,17дол.США (595474,51дол.США і 44868,66дол.США відповідно); пеня - 246723,48грн, нарахована за період з 05.08.2008р. по 29.12.2008р. 
У зв`язку з невиконанням умов кредитного договору банк просив звернути стягнення на предмет іпотеки - вказану базу відпочинку  « ІНФОРМАЦІЯ_5 », застосувати спосіб реалізації бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_5 », що знаходиться  за адресою: АДРЕСА_1 ,  шляхом продажу ЗАТ «ОТП Банк» з застосуванням процедури продажу передбаченої ст. 38 Закону України Про іпотеку, а саме, з правом укладення від імені власника ОСОБА_2 купівлі-продажу будь-яким способом з іншою будь-якою особою-покупцем та з наданням ЗАТ «ОТП Банк» всіх повноважень продавця (в тому числі, але не виключно: отримання дублікатів правовстановлюючих документів на нерухоме майно, здійснення будь-яких платежів за продавця, в т.ч. за погашенням за кредитними зобов`язаннями, отримувати будь-які документи, довідки, витяги з реєстру прав на нерухоме майно в органів БТІ, органів ЖЕУ, нотаріату тощо), необхідних для здійснення такого продажу за загальними правилами, за ціною яку буде визначено проведенням справедливої експертної оцінки майна за загальними правилами для  погашення суми заборгованості за кредитним договором СМ-SME № 107/078/2008  від 04.03.2008 року.
Крім того, позивач просив відшкодувати за рахунок майнового поручителя понесені витрати з оплати судового збору в розмірі 1700грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у розмірі 30грн.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 25 травня 2009 року  (а.с. 96-98) позов ЗАТ «ОТП Банк» задоволено.
В рахунок погашення заборгованості за кредитним договором перед ЗАТ «ОТП Банк» в особі філії ЗАТ «ОТП Банк»  в м. Донецьк по кредитному договору СМ-SME №  107/078/2008  від 04.03.2008р.,  а саме, на день подання позову:
- заборгованість за наданим кредитом 595474,51дол.США;
- борг за відсотками 44868,66 дол.США;
- борг за нарахованою пенею 246723,48грн, звернуто стягнення на
предмет іпотеки базу відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_5 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , який складається:  літера «А-1» склад, КПП літ. «Б-1», площинка літ. «б-1», вбиральня літ. «В-1», літній будинок літ. «З-2», площинка літ. «з-1», площинка літ. «з1-1», літній будинок літ. «Ж-2», площинка літ. «ж-1», площинка літ. «ж1-1», літній будинок літ. «Д-2», площинка літ. «д-1», площинка літ. «д1-1», літній будинок літ. «Г-2», площинка літ. «г-1», площинка літ. «г1-1», літній будинок літ. «С-2», площинка літ. «с-1», площинка літ. «с1-1», літній будинок літ. «Р-2», площинка літ. «р-1», площинка літ. «р1-1», літній будинок літ. «П-2», площинка літ. «п-1», площинка літ. «п1-1», літній будинок літ. «О-2», площинка літ. «о-1», площинка літ. «о1-1», літній будинок літ. «Н-2», площинка літ. «н-1», площинка літ. «н1-1», літній будинок літ. «Ю-1», літній будинок літ. «Є-1», літній будинок літ. «Ы-1», літній будинок літ. «Ш-1», літній будинок літ. «Ч-1», літній будинок літ. «Х-1», літній будинок літ. «У-1», літній будинок літ. «З-1», літній будинок літ «Ж-1», літній будинок літ. «Е"-1», літній будинок літ. «Д"-1», літній будинок літ. «Г"-1», літній будинок літ. «В"-1», літній будинок літ. «Б"-1», літній будинок літ. «А"-1», літній будинок літ. «И"-1», літній будинок літ. «Я-1», кухня літ. «Щ-1», кухня літ. «Ф-1». Загальна площа предмета іпотеки становить 2454,8 кв.м., що належить ОСОБА_2 на праві власності.
Застосовано спосіб реалізації бази відпочинку «ІНФОРМАЦІЯ_5» шляхом продажу ЗАТ «ОТП Банк» з застосуванням процедури продажу передбаченої ст. 38 Закону України Про іпотеку, а саме з правом укладення від імені власника ОСОБА_2 договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою будь-якою особою-покупцем та з наданням ЗАТ «ОТП Банк» всіх повноважень продавця (в тому числі, але не виключно: отримання дублікатів правовстановлюючих документів на нерухоме майно, здійснення будь-яких платежів за продавця, в т.ч. за погашенням за кредитними зобовязаннями, отримувати будь-які документи, довідки, витяги з реєстру прав на нерухоме майно в органів БТІ, органів ЖЕУ, нотаріату тощо), необхідних для здійснення такого продажу за; загальними правилами, за ціною, яку буде визначено проведенням справедливою експертною оцінкою майна за загальними правилами для  погашення суми заборгованості за кредитним договором СМ-SME № 107/078/2008  від 04.03.2008р.
Стягнуто  з ОСОБА_2   на користь ЗАТ «ОТП Банк» судовий збор у розмірі  1700грн.  та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи у розмірі 30грн.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з доведення заявленої у змісті позовної заяви суми заборгованості ОСОБА_3 за кредитним договором через невиконання взятих на себе грошових зобов`язань і порушення обов`язків іпотекодавця, та наявності підстав, унормованих ст.ст. ст.ст. 7, 12 Закону України «Про іпотеку», для звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб, обраний банком. 

Короткий зміст вимог апеляційної скарги 
В  апеляційній скарзі, поданій 21.04.2020р. (а.с. 110-112), ОСОБА_3 ,  посилаючись на порушення норм процесуального та неправильне застосування норм  матеріального права, просить рішення скасувати та постановити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга вмотивована тим, що предмет іпотеки - база відпочинку «ІНФОРМАЦІЯ_5» була придбана батьками у шлюбі в березні 2008р, що в силу ст. 60 СК України є спільною сумісною власністю ОСОБА_2 і ОСОБА_4 . Однак мати не надавала дозволу на укладення такого договору або передачу своєї частки майна банку і не була залучена стороною в договорі іпотеки, попри наявні у банку відомості про придбання цього майна батьками у шлюбі, а також її не залучали до участі в розгляді даної справи.  
Мати хворіла на неврологічну хворобу, була інвалідом 1 групи, тому батько ОСОБА_2 ніколи не розповідав матері будь-що, що могло її турбувати та погіршити стан здоров`я. Також батько і її не інформував про будь-які судові справи. Мати померла ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Належна ОСОБА_4 ? частка бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_5 », як не оформлена, не була включена до спадкового майна, що порушує її спадкові права. Перешкодою до оформлення спадкових прав і реєстрації за нею власності на ? частку успадкованої бази є оскаржуване рішення від 25.05.2009р. Рішення порушує майнові права померлої ОСОБА_4 , оскільки справу вирішено без участі матері. 

У відзиві на апеляційну скаргу АТ «ОТП Банк» (а.с. 165-169) зазначає про те, що  доводам, які містяться в змісті апеляційної скарги (не отримання банком письмового дозволу ОСОБА_4 на укладення договору іпотеки її чоловіком - ОСОБА_2 ) надана відповідь в постанові Донецького апеляційного суду від 22.10.2019р. у справі за зустрічним позовом ОСОБА_3 про визнання договору іпотеки недійсним, в задоволенні якого відмовлено, а також де наголошено на порушенні ОСОБА_3 принципу добросовісності, переслідуванні мети уникнути відповідальності за невиконання укладеного нею договору, оскільки вона ще у справі в 2010 році ставила в провину банку своїм позовом від 02.07.2010р. те, що банк не реалізує це іпотечне майно, не погашаючи за рахунок його продажу її кредитний борг. Позивач вказує на непорушення прав ОСОБА_3 , бо договір іпотеки не визнаний недійсним:  ОСОБА_4 за своє життя понад 6 років не оскаржувала договір іпотеки, заперечень чи незгоди не виказувала, її право на предмет іпотеки реалізовано ухваленим рішенням від 25.05.2009р. і не увійшло у спадщину. Іпотекодатель ОСОБА_2 засвідчив в договорі іпотеки в п. 5.1 відсутність обтяжень предмета іпотеки правами третіх осіб, в тому числі непорушення прав непрацездатних утриманців. В даному випадку, коли мова йде про забезпечення виконання ОСОБА_3 її кредитного зобов`язання, борг по якому може бути погашене шляхом реалізації предмету іпотеки, то вона поєднує в собі статус кредитора і боржника і тому права її не порушено. 

Процедура розгляду справи апеляційним судом
Справа розглядається за участю відповідача ОСОБА_2 , який підтримав доводи скарги, представника позивача АТ «ОТП Банк» - Безуха А.М., який заперечував проти доводів скарги, у відсутність ОСОБА_3 , яка письмово підтримала доводи скарги та просила розглянути справу у її відсутність (а.с. 185), неявка якої в силу ч. 2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає розглядові справи. 

Фактичні обставини справи, встановлені судом
Як встановлено судом і це підтверджується матеріалами справи, 04.03.2008р. між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 укладено кредитний договір № CM-SME 107/078/2008, згідно якого відповідач отримала 600 000 доларів США, що підтверджується випискою по рахунку ОDB НОМЕР_1 (а.с.  7-15, 34).
В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 04.03.2008р. було укладено договір іпотеки № РM-SME 107/078/2008, предметом якого є нерухоме майно - база відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_5 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та належить іпотекодавцю на праві приватної власності, набутої за договором купівлі-продажу від 04.03.2008р. (а.с. 22-28). Обтяження за договором іпотеки у Державному реєстрі іпотек накладено 05.09.2008р. (а.с. 38, 39).
Згідно розрахунку загальна сума заборгованості станом на 06.02.2009р. складає 640343,17 доларів США та 246723,48 грн, з яких: залишок заборгованості за кредитом (загальний борг та прострочене тіло) - 595474,51 доларів США; несплачені відсотки за користування кредитом із розрахунку плаваючого відсотка 5,00%+ FIDR за період з 06.07.2008р. по 06.02.2009р. - 44868,66 доларів США; сума пені за прострочення виконання зобов`язань - 1% від суми несвоєчасно виконаних боргових зобов`язань за період з 05.08.2008р. по 29.12.2008р. - 246723,48грн (а.с. 5). 
Досудова вимога про погашення заборгованості № 22-3-2/31807 від 21.08.2008р. вручена ОСОБА_2 та ОСОБА_3 05.09.2008р.  (а.с. 16, 17).
Згідно повідомлення про вручення поштового відправлення іпотечне повідомлення № 100-04-8337 від 19.12.2008р. вручено ОСОБА_2 та ОСОБА_3   29.12.2008р. (а.с. 18-20). 
Відомості про погашення вказаної суми боргу відсутні. 

2. Мотивувальна частина

Позиція апеляційного суду
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Вивчивши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не  підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права
Відповідно до ст. 7 Закону України Про іпотеку N 898-IV від 05.06.2003р. з подальшими змінами, чинними на момент виникнення спірних відносин у зв`язку з укладенням договору іпотеки від 04.03.2008р. (далі за змістом - Закон N 898-IV): за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним  зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій  іпотечним договором,  що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання.
Аналогічне право іпотекодержателя закріплено сторонами договору іпотеки від 04.03.2008р. в п. 6.2. ст. 6: іпотекодержатель має право задовольнити із вартості предмета іпотеки всі фактичні вимоги негайно після виникнення будь-якої з таких обставин: несплата боржником іпотекодержателю будь-якої суми  у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в кредитному договорі; порушення іпотекодавцем будь-якого із його зобов`язань за ст. 5 цього договору; інших обставин, передбачених чинним законодавством України, кредитним договором та цим договором.
За ч. 1 ст. 12, ч. 1 ст. 33 Закону N 898-IV: у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. 
Положеннями ч. 3 ст. 33 Закону N 898-IV передбачено здійснення звернення стягнення на предмет іпотеки за рішенням суду.  
Згідно із ч. 1 ст. 38 Закону N 898-IV, якщо рішення суду або договір про задоволення вимог іпотекодержателя  передбачає  право  іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві,  іпотекодержатель зобов`язаний за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу письмово   повідомити   іпотекодавця   та  всіх  осіб,  які  мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи  вимоги  на предмет  іпотеки,  про  свій  намір  укласти цей договір.  У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед такими особами за відшкодування завданих збитків. 
Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону N 898-IV у разі задоволення судом позову про звернення  стягнення  на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються, в тому числі: загальний розмір  вимог  та всі його складові,  що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за   рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої ст. 38 цього Закону (право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки).  
За змістом  п.п. 6.4.1 п. 6.4 ст. 6 договору іпотеки, Іпотекодержателю належить право від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому чинним законодавством України. Договір іпотеки містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, яке прирівнюється до повного укладеного договору про задоволення вимог іпотекодержателя за своїми правовими наслідками та передбачало право іпотекодержателя від свого імені продати в рахунок виконання основного зобов`язання предмет іпотеки за договором купівлі-продажу в порядку, встановленому чинним законодавством України.
Апеляційним судом встановлено, що оскаржуване рішення суду відповідає вищевизначеним положенням в ст. 39 Закону України Про іпотеку і ґрунтується на положеннях договору іпотеки від 04.03.2008р., укладеного між сторонами і чинного (не визнаного недійсним), який в силу ст.ст. 6, 626, 628, 629 ЦК України є обов`язковим для виконання сторонами. 
Перевіряючи оскаржуване судове рішення з дотриманням принципу диспозитивності в межах доводів апеляційної скарги ОСОБА_3 , колегія суддів враховує наступні положення матеріального закону, що діяли на момент придбання предмету договору у власність 04.03.2008р., а також бере до уваги обставини, якими вмотивовано апеляційну скаргу і які виникли після ухвалення оскаржуваного рішення.
Встановлено, що родиною ОСОБА_6 в один день 04.03.2008р. було вчинено низку правочинів: 
- укладення ОСОБА_3 , від імені якої діяв її батько ОСОБА_6 , кредитного договору (отримано 600000доларів США на придбання нерухомого майна), в п. 3.1 якого позичальником засвідчено згоду на передачу майновим поручителем в іпотеку банку предмету іпотеки та забезпечення  чинності договору іпотеки протягом всього строку дії договору (а.с. 7-14); 
- придбання за договором купівлі-продажу ОСОБА_6 бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_5 » за адресою АДРЕСА_1 , в тому числі і за отримані ОСОБА_3 в цей день 04.03.2008р. кредитні кошти (в суді апеляційної інстанції представником банку ОСОБА_7 повідомлено про наявність письмової згоди дружини ОСОБА_2 - ОСОБА_4 на придбання цього нерухомого майна, що не було спростовано відповідачем); 
- укладення ОСОБА_6 , як майновим поручителем ОСОБА_3 , договору іпотеки із банком в забезпечення виконання кредитних зобов`язань доньки і на виконання п. 3.1. кредитного договору, де предметом іпотеки є придбана в цей же день база відпочинку «ІНФОРМАЦІЯ_5» (а.с. 22-28).  
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 368 ЦК України спільна власність двох або більше осіб без  визначення часток  кожного  з  них  у  праві  власності є спільною сумісною власністю. Майно,  набуте подружжям за час шлюбу, є їхньою спільною сумісною власністю, якщо інше не встановлено договором або законом. 
Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 60 СК України (в редакції на момент придбання у власність предмету іпотеки 04.03.2008р.) майно, набуте подружжям за час шлюбу, належить дружині та чоловікові на праві спільної сумісної  власності незалежно від того, що один з них не мав з поважної причини (навчання,  ведення домашнього господарства, догляд за дітьми, хвороба тощо) самостійного заробітку (доходу). Вважається,  що кожна річ, набута за час шлюбу, крім речей індивідуального  користування, є б`єктом права спільної сумісної власності подружжя. 
Згідно із ч. 2 ст. 369 ЦК України розпоряджання майном, що є у спільній сумісній власності, здійснюється за згодою всіх співвласників. У разі вчинення одним  із  співвласників  правочину щодо розпорядження спільним  майном  вважається,  що  він  вчинений  за згодою всіх співвласників. Згода співвласників  на вчинення правочину щодо розпорядження спільним майном, який підлягає нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, має бути висловлена письмово і нотаріально посвідчена.
Згідно із ч. 4 ст. 369 ЦК України правочин  щодо  розпорядження спільним  майном,  вчинений одним із співвласників,  може бути  визнаний  судом недійсним за позовом іншого співвласника у разі відсутності у співвласника, який вчинив правочин, необхідних повноважень. 
Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 346 ЦК України: право власності припиняється у разі звернення стягнення на майно за зобов`язаннями власника.
Згідно із ч. 2 ст. 6 Закону України Про іпотеку N 898-IV від 05.06.2003р. з подальшими змінами в редакції на момент укладення договору іпотеки (далі - Закон N 898-IV): майно, що є у  спільній  власності,  може  бути  передане  в іпотеку лише за нотаріально посвідченою згодою усіх співвласників. 
Відповідно до ч. 3 Закону N 898-IV: іпотекодавець зобов`язаний до укладення іпотечного договору попередити іпотекодержателя про всі відомі йому права та вимоги інших осіб на предмет  іпотеки,  в  тому  числі  ті,  що  не зареєстровані у встановленому законом порядку.  
З матеріалів справи не вбачається наявності нотаріального згоди ОСОБА_4 на укладення договору іпотеки її чоловіком - ОСОБА_6 в забезпечення виконання кредитних зобов`язань їх доньки - ОСОБА_3 перед банком.  
Разом з тим, з`ясовано, що іпотекодателем ОСОБА_6 при укладенні цього договору іпотеки не було виконано зобов`язання згідно із ч. 3 ст. 6 Закону Про іпотеку щодо попередження іпотекодержателя про обтяження предмету іпотеки майновими правами його дружини (на чому зараз ґрунтується позиція ОСОБА_3 ).  
Так, іпотекодавець ОСОБА_6 в п. 5.1 договору іпотеки засвідчив свою  правоздатність і своє повне і виключне право на передачу предмету іпотеки, відсутність прав третіх осіб на іпотечне майно, підтвердив, що іпотека не буде обтяжувати інтереси непрацездатних осіб, що знаходяться на його утриманні, а також впевнив кредитора вказівкою, що укладення і виконання цього договору отримало належне схвалення (а.с. 25).  
В свою чергу, позичальник ОСОБА_3 , уповноважуючи ОСОБА_2 на підписання від її імені кредитного договору від 04.03.2008р., в пункті 3.1 засвідчила забезпечення чинності договору іпотеки протягом всього строку дії цього договору (а.с. 13). 
Змістом п. 3.1 кредитного договору, укладеного ОСОБА_3 , спростовується її твердження в апеляційній скарзі про необізнаність її (як сторони цього договору) та її матері ОСОБА_4 із зобов`язанням забезпечити виконання взятих на себе грошових зобов`язань за рахунок придбаного в той же день предмета іпотеки. 
Як встановлено, договір іпотеки № СМ-SME № 107/078/2008 від 04.03.2008р. не визнаний недійсним.
Як наголошено Верховним Судом у своїх висновках в постанові від 19.05.2020р. у справі № 607/13954/17, постанові від 21.11.2018р. у справі 372/504/17:  укладення такого договору (за відсутності нотаріальної згоди другого зі співвласників) свідчить про порушення його форми і відповідно до частини четвертої статті 369, статті 215 ЦК України надає іншому зі співвласників (другому з подружжя) право оскаржити договір з підстав його недійсності. 
Проте, як встановлено, за своє життя ОСОБА_4 не ініціювалося питання в порядку ч. 4 ст. 369 ЦК України про вчинення правочину (договору іпотеки) її чоловіком ОСОБА_6 без необхідних від неї повноважень, про визнання договору іпотеки недійсним. Таким чином, ОСОБА_4 не реалізовано за життя своє право на оспорювання договору іпотеки від 04.03.2008р. і своє процесуальне право на участь в розгляді даної справи, оскарження судового рішення від 25.05.2009р. 
Зі змісту апеляційної скарги, а саме з твердження про те, що батько ніколи не розповідав матері будь-що, що могло її турбувати та погіршити стан здоров`я, в тому числі і поінформування про будь-які судові справи, колегія суддів пересвідчилась у створенні самим відповідачем таких умов, при яких не залучалося письмового дозволу його дружини на укладення договору іпотеки, але який за подальшим довготривалим умовчанням був схвалений ОСОБА_4 . З аналогічних обставин, породжених відповідачем, не було притягнуто до участі в розгляді справи  ОСОБА_4 , але це не впливає на правильність висновків суду першої інстанції.   
Крім того, зі змісту долученої до відзиву позивача копії позовної заяви ОСОБА_3 і ОСОБА_2 від 02.07.2010р. про визнання виконаними кредитних зобов`язань (а.с. 170зв-172) вбачається, що ОСОБА_3 , зокрема, після відкриття 06.05.2009р. виконавчого провадження за оскаржуваним у даній справі судовим рішенням від 25.05.2009р. (а.с. 96-98, 101, 105) ставила в провину банку, як порушення, саме невиконання цього судового рішення і усунення банку від умов договору з реалізації предмету іпотеки (база відпочинку «ІНФОРМАЦІЯ_5») аби задовольнити вимоги кредитора за рахунок продажу цього майна або реєстрації власності за банком. 
Тож, до травня 2019 року (подання зустрічного позову у справі № 0541/4463/2012) ні ОСОБА_8 , ані її мати ОСОБА_4 за своє життя (до жовтня 2014 року) у передбачений законом процесуальний спосіб не заявляли про укладення договору іпотеки всупереч інтересам останньої.  
Дане рішення від 25.05.2009р., що наразі оскаржується третьою особою, не оскаржувалося майновим поручителем - іпотекодателем ОСОБА_2., що свідчить про його погодження з ухваленим судом вердиктом. 
Відтак, в ході судового розгляду не здобуто доказів, що ОСОБА_6 , як іпотекодатель, забезпечуючи безпосередньо кредитні зобов`язання своєї доньки ОСОБА_3 , діяв всупереч майновим інтересам своєї дружини ОСОБА_4 в розумінні ч. 5 ст. 319 ЦК України (власник не може використовувати право власності на шкоду правам, свободам громадян). 
Вищеокреслені обставини в родині ОСОБА_6 , учинені членами родини правочини, в тому числі із застосуванням не скасованої довіреності ОСОБА_2 , який не повідомляв банк про обтяження предмету іпотеки майновими правами дружини, з огляду на намір боржника ОСОБА_3 майже 11 років оскаржити рішення щодо  звернення стягнення на предмет іпотеки, в сукупності свідчать про намір вивести іпотечне майно з-під реалізації органами державної виконавчої служби в порядку задоволення законних вимог кредитора, що ґрунтуються на судових рішеннях у справі № 0541/4463/2012 про стягнення кредитної заборгованості.  
Як з`ясовано, ОСОБА_4 (дружина іпотекодателя ОСОБА_2 ) померла ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с. 115зв). Після її смерті ІНФОРМАЦІЯ_4 заведена спадкова справа на підставі заяви ОСОБА_3 , що визначена як єдиний спадкоємець за законом (а.с. 117). За повідомленням ОСОБА_2 в суді апеляційної інстанції він відмовився від спадщини після смерті дружини на користь доньки. 
Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 23 Закону України Про іпотеку у разі переходу права власності (права  господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця  до  іншої  особи,  у тому  числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна,  навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. Особа, до якої перейшло право власності на  предмет  іпотеки, набуває  статус  іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов`язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки. Якщо право   власності   на  предмет  іпотеки  переходить  до спадкоємця фізичної особи -  іпотекодавця,  такий  спадкоємець не несе відповідальність перед іпотекодержателем за виконання основного зобов`язання,  але в разі його порушення  боржником  він відповідає за задоволення вимоги іпотекодержателя в межах вартості предмета іпотеки. 
З моменту укладення договору іпотеки 04.03.2008р. і по теперішній час цей правочин не визнаний недійсним. 
Відтак, звернення стягнення на предмет іпотеки в розумінні ст. 23 Закону N 898-IV не впливає негативним чином на спадкові права ОСОБА_4 , оскільки вона, як спадкоємець набуває статус іпотекодавця (щодо належної матері частини іпотечного майна) і несе всі обов`язки, обумовлені іпотечним договором в тому ж обсязі і на тих самих умовах. А також, в даному випадку, доведеному судовим розглядом щодо існування заборгованості ОСОБА_3 за кредитним договором 04.03.2008р., вона відповідає за задоволення вимоги іпотекодержателя в межах вартості 
успадкованої частини предмета іпотеки.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач наголошує на відсутності підстав для поновлення строку на апеляційне оскарження рішення від 25.05.2009р., оскільки ОСОБА_3 звернулася до суду із даним позовом через 11 років після його прийняття, знаючи про всі обставини і судові справи, зокрема зверталася до суду із позовом 02.07.2010р. про визнання кредитного договору виконаним (а.с. 170зв.-172).
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 пояснив, що довіреність, на підставі якої він процесуально діяв від імені ОСОБА_3 в судових справах, не відкликалась, не скасовувалась, процесуальні повноваження повіреної особи не обмежувались; відомостей про несхвалення певних дій, вчинених довірителем, судовим розглядом не здобуто. 
Як вбачається з тексту долученої до відзиву позивача копії позовної заяви ОСОБА_3 від 02.07.2010р. у справі за її і ОСОБА_2 позовом про визнання кредитного договору від 04.03.2008р. виконаним і повернення надлишково стягнутих сум (справа № 2-174/10), вона констатує факт набуття чинності рішення Першотравневого районного суду Донецької області від 25.05.2009р. у справі № 2-98-09, де позов банку повністю задоволений і звернуто стягнення на предмет іпотеки - базу відпочинку «ІНФОРМАЦІЯ_5», і долучає наявну в неї копію цього рішення до позовної заяви (а.с. 171). За змістом позовної заяви ОСОБА_3 навість наполягала на реалізації предмету іпотеки за цим рішенням і при цьому жодним чином не вказувала на порушення прав ОСОБА_4 укладеним договором іпотеки.    
Дані обставини суду апеляційної інстанції під час вирішення питання про відкриття апеляційного провадження не були відомі. 
Зважаючи на наведене, а також враховуючи те, що окрім залучення в 2009 році до участі в розгляді даної справи ОСОБА_3 у якості третьої особи, ще існує низка інших справ, що з`ясувалося лише під час апеляційного розгляду (після відкриття апеляційного провадження), то колегія суддів приходить до переконання про необґрунтованість доводів апеляційної  скарги щодо перебування ОСОБА_3 у стані необізнаності порушення, на погляд апелянта, прав її матері ОСОБА_4 з 2009 року і порушення її власних спадкових прав з моменту відкриття спадщини у жовтні 2014 року.  
А, крім того, Верховним Судом у справі № 0541/4463/2012 (постанова від 20.05.2020р.) достеменно встановлено, що [… ОСОБА_3 , яка є спадкоємицею після смерті ОСОБА_4 , про наявність обтяження бази відпочинку «ІНФОРМАЦІЯ_5» іпотекою була обізнана з 2008 року, що вбачається з тексту укладеного кредитного договору та копій судових рішень, де ОСОБА_3 була учасником справ]. Даними обставинами переконливо спростовуються аргументи ОСОБА_3 у змісті апеляційної скарги. 
Більш того, висловлена ОСОБА_3 у справі № 2-174/10 вимога до банку виконати рішення від 25.05.2009р. і умови договору іпотеки зі звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення вимог кредитора суперечить висловленій в апеляційній скарзі по даній справі № 2-98-09 позиції, за якою вона ж, маючи не погашену кредитну заборгованість, заявляючи про порушення суб`єктивних спадкових прав, прагне виведення предмету іпотеки з-під процедури звернення стягнення за ст. 38 Закону України Про іпотеку. 
Такі непослідовні дії є суперечливою поведінкою, тобто такою, що не відповідає попереднім заявам або попередній поведінці заявниці, на що звернув увагу Верховний Суд у постанові від 10.04.2019р. у справі № 390/34/17, застосовуючи доктрину venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі - non concedit venire contra factum proprium (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). 
Відтак, не можна не погодитись із наголосом позивача у відзиві щодо того, що сторона, яка вчиняє дії або робить заяви у спорі, що суперечать тій позиції, яку вона займала раніше, не повинна отримати перевагу від своєї непослідовної поведінки. У зв`язку з наведеним, колегія суддів не погоджується, як з необґрунтованими, із доводами апеляційної скарги ОСОБА_3 , що перекреслюють попередньо висловлену позицію обов`язковості для виконання прийнятого судом рішення Першотравневого районного суду Донецької області від 25.05.2009р.  
У низці своїх рішень Європейський Суд з прав людини і в розвиток цього Конституційний Суд України в своїх рішеннях  наголосили, що принцип правової визначеності є невід`ємною, органічною складовою принципу верховенства права.
Принцип правової визначеності передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов`язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення. Відхід від цього принципу можливий лише коли він зумовлений особливими і непереборними обставинами (рішення у справі Рябих проти Росії (Ryabykh v. Russia), заява № 52854/99, пп. 51 і 52, ECHR 2003-X) (пункт 46 рішення).
У загальному праві принцип "res judicata" призваний запобігти повторному розгляду справи, несправедливості по відношенню до сторін. Принцип "res judicata" полягає в тому, що позивач, який порушив справу проти відповідача і отримав за результатом розгляду остаточне рішення, не може ініціювати повторне судове провадження по відношенню до того самого відповідача, якщо: судовий позов ґрунтується на тих самих фактичних обставинах; нова вимога могла бути складовою частиною попередньої у першому рішенні.
Як з`ясовано, ОСОБА_3 , заявляючи у справі  № 0541/4463/2012 (а.с. 173зв) зустрічний позов про визнання недійсним договору іпотеки від 04.03.2008р.,  скористалася правом на доведення своїх аргументів з приводу відсутності нотаріально посвідченої згоди її матері ОСОБА_4 на укладення договору іпотеки майновим поручителем - її батьком ОСОБА_6 , предметом якого є спільно набуте у шлюбі її батьками нерухоме майно - база відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_5 », де вона також, як і у даній справі №  2-98-09 наголошувала на порушенні її прав, як спадкоємця. Даним обставинам, а також виявленим зловживанням ОСОБА_3 правом, надана оцінка судом апеляційної інстанції в постанові від 22.10.2019р. (а.с. 173-180) і за результатами прийнято рішення про відмову в задоволенні зустрічного позову ОСОБА_3 . 
Разом з тим, незважаючи на прийняте рішення, яке за повідомленням сторони позивача залишилося в частині розв`язання зустрічного позову судом касаційної інстанції без змін, ОСОБА_3 знову наведено ті ж самі аргументи у змісті апеляційної скарги, поданої до суду у даній справі 21.04.2020р. (а.с. 110-112), що на переконання колегії суддів не узгоджується із задекларованим в рішеннях Європейського Суду з прав людини принципом правової визначеності і поваги до остаточного судового рішення.  
При перегляді даної справи не встановлено особливих і непереборних обставин, за яких можна погодитись із аргументами третьої особи, що апелюючи, прагне скасування судового рішення і відійти від чинного рішення від 22.10.2019р. в частині відмови у визнанні договору іпотеки недійсним, і таким чином, позбавити банк можливості задовольнити вимоги кредитора за рахунок предмета іпотеки.  
Враховуючи ґрунтування зустрічного позову ОСОБА_3 тими ж обставинами, що і у змісті апеляційної скарги за даним рішенням від 25.05.2009р., а саме довод про порушення майнових прав ОСОБА_9 , як дружини іпотекодателя ОСОБА_2 , що є складовою частиною мотивації зустрічного позову ОСОБА_3 , поданого 20.05.2019р., - колегія суддів віднаходить доводи апеляційної скарги необґрунтованими та такими, що не узгоджуються із принципом "res judicata". 
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_3 , вмотивованої порушенням її спадкових, не знайшли свого підтвердження, бо оскаржуване рішення від 25.05.2009р. не є перешкодою до оформлення її спадкових прав, як помилково зазначає апелянт.  
Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, а лише зводяться до переоцінки доказів та обставин, яким суд дав належу оцінку.
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE , № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).
У контексті вказаної практики апеляційний суд вважає наведене обґрунтування цієї постанови достатнім.
За таких обставин, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375 ЦПК України апеляційна скарга третьої особи підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду, як ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, - залишенню без змін.
Керуючись ст. 367, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375, ст.ст. 381-384 ЦПК України, суд, 

  П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Заочне рішення Першотравневого районного суду Донецької області від 25 травня 2009 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови. 
Повний текст постанови складено 01 червня 2020 року.

Судді:                                                                             С.А.Попова 

                                                                                                   Л.М.Кочегарова

                      О.М.Пономарьова