Постанова
Іменем України 

26 травня 2020року
м. Київ
справа № 487/4597/19
провадження № 51-5325км19
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,  
за участю:

секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу судді Миколаївського апеляційного суду від 10 вересня 2019 року про відмову у відкритті апеляційного провадження за його апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
 
Ухвалою судді Миколаївського апеляційного суду від 10 вересня 2019 року відмовлено у відкритті апеляційного провадження за скаргою ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу судді Миколаївського апеляційного суду від 10 вересня 2019 року і призначити новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції.  
 
Зокрема, ОСОБА_6 стверджує, що суд апеляційної інстанції допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, позбавив його права на апеляційне оскарження, оскільки, не вирішивши заявлене клопотання про відвід всьому складу суддів Миколаївського апеляційного суду, безпідставно відмовив у відкритті апеляційного провадження за його скаргою, чим порушив його право на розгляд справи неупередженим і незалежним судом.       
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу ОСОБА_6 та просив ухвалу апеляційного суду скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК, є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Доводи касаційної скарги ОСОБА_6 про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на таке. 
Так, статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Положення Конвенції щодо права особи на справедливий суд знайшли відображення у ст. 21 КПК України, згідно з якою кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. 
Вимога законності у кримінальному провадженні поширюється не лише на законність суду, який уповноважений здійснювати судовий розгляд у кримінальних справах, а включає в себе й законність складу суду в конкретному судовому провадженні. 
Законність  складу суду спрямована на забезпечення права на справедливий суд,    проголошеного в ст. 6 Конвенції. У практиці Європейського суду з прав людини недодержання вимог щодо складу суду визнається порушенням положень п. 1 ст. 6 Конвенції,  про необхідність розгляду справи незалежним і безстороннім судом, установленим законом. 
Суддя чи склад колегії суддів для розгляду конкретного кримінального провадження визначається в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 35 КПК.
За змістом статтей 75, 80, 81 КПК особи, які беруть участь у кримінальному провадженні, можуть заявити відвід за наявності у них сумнів щодо неупередженості судді. Відвід повинен бути вмотивованим. При цьому до вирішення питання про відвід суддя не може брати участь у кримінальному провадженні.
Проте судом апеляційної інстанції зазначених вимог закону дотримано не було.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 , не погодившись з ухвалою слідчого судді Заводського районного м. Миколаєва, подав на це рішення апеляційну скаргу, яка містила клопотання про відвід усім суддям Миколаївського апеляційного суду.
Ухвалою судді Миколаївського апеляційного суду від 10 вересня 2019 року відмовлено у відкритті провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_6 , апеляційну скаргу разом з усіма доданими до неї матеріалами повернуто особі, яка її подала.
Втім, не зважаючи на наявність клопотання про відвід, у якому ОСОБА_6 вказував на існування недовіри всім суддям Миколаївського апеляційного суду, питання про відвід не було вирішено у встановленому процесуальним законом порядку.  
Разом з цим, відповідно до ст. 7, ч. 6 ст. 9, ст. 24 КПК, кожному гарантовано доступ до правосуддя та право на розгляд справи неупередженим і справедливим судом. Цей основоположний принцип верховенства права гарантує і Конституція України (частина перша статті 55, пункт 8 статті 129).
За таких обставин, рішення апеляційного суду не узгоджується з вимогами кримінального процесуального закону, оскільки у даному провадженні суддею не було вирішено питання про заявлений відвід всім суддям Миколаївського апеляційного суду перед прийняттям рішення про відмову у відкритті апеляційного провадження за скаргою ОСОБА_6 .
Дане порушення, відповідно до приписів п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1           ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення. 
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржена ухвала судді апеляційного суду підлягає скасуванню, матеріали провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого належить прийняти законне й обґрунтоване рішення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу  ОСОБА_6  задовольнити. 
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 10 вересня 2019 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню
не підлягає. 
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                         ОСОБА_3