ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"09" червня 2020 р.           Справа№ 925/27/18
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Тищенко А.І.
суддів:            Скрипки  І.М. 
          Михальської Ю.Б. 
 
секретар судового засідання: Бендюг І.В.,
за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 09.06.2020,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Тропікал парк»
на рішення
Господарського суду Черкаської області 
від 02.12.2019 (повний текст складено 09.12.2019)
у справі № 925/27/18 (суддя Дорошенко М.В.)
за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю «Тропікал парк»
до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Східне партнерство»
2. Черкаської міської ради
про  встановлення земельних сервітутів,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У січні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Тропікал Парк" звернулося до Господарського суду Черкаської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Східне партнерство" про зобов`язання останнього укласти з позивачем та вважати укладеним договір земельного сервітуту у редакції, викладеній позовній заяві.
В обґрунтування позову позивач посилається на те, що він за укладеним ним з ТОВ "Янтар-Черкаси" договором купівлі продажу нерухомого майна від 04.07.2012 придбав у власність 817/1000 часток нежитлової будівлі торгово-розважального та офісного центру з підвалом, Літ. "А-4", пд., загальною площею 8418,3 кв. м., розташованої за адресою: Черкаська область, м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, будинок 8/5. Того ж дня - 04.07.2012 позивач уклав договір з ОСОБА_1 про експлуатацію єдиного майнового комплексу з метою добудови, введення в експлуатацію і запуску роботи вказаного вище торгово-розважального та офісного центру і одержання сторонами договору доходу від його експлуатації. Також 04.07.2012 позивач і відповідач уклали між собою договір про встановлення земельного сервітуту, в додатку №1 до якого визначили межі земельного сервітуту згідно з планом-схемою його розташування. Проте відповідач  в порушення договору про встановлення земельного сервітуту від 04.07.2012 розпочав будівництво на землі, яка є предметом вказаного договору, що унеможливлює експлуатацію позивачем єдиного майнового комплексу за його призначенням через відсутність доступу до його вантажно-розвантажувальної зони та зони обслуговування електричного трансформатора з дороги загального користування по вул. Сумгаїтській. Листом від 29.08.2017 №29-08/2017 позивач надіслав відповідачу проект договору про встановлення сервітутів на право проходу і проїзду на транспортному засобі, в тому числі і вантажному, через орендовану відповідачем земельну ділянку. Проте, згоди щодо врегулювання даного питання між позивачем і відповідачем не було досягнуто.
27 лютого 2018 року позивачем подано заяву про зміну предмету позову (прийнято Господарським судом Черкаської області до розгляду), у якій позивач виклав позовні вимоги у такій редакції:
- встановити сервітути для здійснення ТОВ "ТРОПІКАЛ ПАРК" щоденного цілодобового проходу і проїзду на транспортному засобі, в тому числі, і на вантажному, з вантажопідйомністю до 20 тонн включно та довжиною до 17 метрів включно, на земельну ділянку площею 0,6097 га з кадастровим номером 7110136700:05:014:0030, а саме до вантажно-розвантажувальної зони, зони обслуговування електричного трансформатора та вантажно-пасажирських ліфтів будівлі торгово-розважального та офісного центру з підвалом, Літ "А-4", пд, загальною площею 8418,3 кв.м., яка розташована за адресою: Черкаська обл., м. Черкаси, вулиця Сумгаїтська, будинок 8/5, з дороги загального користування по вул. Сумгаїтській, через земельну ділянку з кадастровим номером 710136700:05:014:0026, яка знаходиться в оренді у Товариства з обмеженою відповідальністю "СХІДНЕ ПАРТНЕРСТВО", згідно судової земельно-технічної експертизи та вважати укладеним договір земельного сервітуту у редакції, викладеній у даній заяві.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та його мотиви 

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 02.12.2019 у справі №925/27/18 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами неможливості задоволення потреб у проході і проїзді до об`єктів, розташованих на орендованій ним земельній ділянці з кадастровим номером 7110136700605:014:0030 у інший спосіб, ніж як через уже наявні проходи і проїзди, облаштовані на орендованій відповідачем земельній ділянці з кадастровим номером 7110136700605:014:0026.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги, письмових пояснень та узагальнення їх доводів 

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Тропікал парк» звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, просить оскаржуване рішення скасувати та змінити рішення, яким повністю задовольнити позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Тропікал парк», мотивуючи свої вимоги тим, що оскаржуване рішення прийняте на підставі неповно досліджених доказів, з порушенням норм матеріального права при недотриманні норм процесуального права.
В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що висновком судового експерта №428/1488/18-23 доведено обставини того, що у позивача не існує іншого способу для щоденного цілодобового проходу і проїзду на транспортному засобі, в тому числі, і на вантажному, з вантажопідйомністю до 20 тонн включно та довжиною до 17 метрів включно, на земельну ділянку площею 0,6097 га з кадастровим номером 7110136700:05:014:0030, а саме до вантажно-розвантажувальної зони, зони обслуговування електричного трансформатора та вантажно-пасажирських ліфтів будівлі торгово-розважального та офісного центру з підвалом, Літ "А-4", пд, загальною площею 8418,3 кв.м., яка розташована за адресою: Черкаська обл., м. Черкаси, вулиця Сумгаїтська, будинок 8/5, крім як через земельну ділянку з кадастровим номером 710136700:05:014:0026, яка знаходиться в оренді у ТОВ «Східне партнерство».

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та заперечень проти пояснень відповідача

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачами не було надано відзиви на апеляційну скаргу, що, в свою чергу, не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції, відповідно до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України.

Явка представників у судове засідання

Представники відповідачів в судове засідання 09.06.2020 не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень за шрих-кодами 0411630877482 (вх.. №09.2-04.1/40467/20 від 18.05.2020, а.с. 138, том ІІІ),0411630877474 (вх.. №09.2-04.1/39550/20 від 15.05.2020, а.с. 137, том ІІІ).
Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи ( його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя статті 202 Господарського процесуального кодексу України).
Застосовуючи згідно статті 3 Господарського процесуального кодексу України, статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії»(«Alimentaria Sanders S.A. v. Spain») від 07.07.1989).
Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі «Смірнова проти України»). 
Дослідивши матеріали справи, колегія приходить до висновку про можливість розгляду справи у відсутності представників відповдачів, оскільки вони не скористалися своїми правами, передбаченими статтею 42 Господарського процесуального кодексу України.

Обставини справи встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції 

Як вбачається з матеріалів справи, 04 липня 2012 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Янтар - Черкаси" (продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Тропікал Парк" (покупець) укладено договір купівлі - продажу нерухомого майна (далі - договір купівлі - продажу від 04.07.2012), посвідчений приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу Плаха Т.І. та зареєстровано у реєстрі за №2380.
Відповідно до п. 1.1 якого продавець продає (передає), а покупець купує (приймає у власність) 817/1000 часток нежитлової будівлі, а саме будівлі торгово-розважального та офісного центру з підвалом, Літ "А-4", пд, загальною площею 8418,3 кв. м, розташованої за адресою: Черкаська обл., м. Черкаси, вулиця Сумгаїтська, будинок 8/5 (надалі - нерухоме майно), і сплачує за них ціну, визначену цим договором. Продавець свідчить, що нерухоме майно знаходиться на земельній ділянці, наданій йому в оренду за договором оренди землі від 23.03.2004, зареєстрованим в Черкаській регіональній філії ДП "Центр ДЗК" 25.03.2004 за №676, зі змінами до нього, терміном на 49 років загальною площею 10573 кв. м., в т.ч. 5244 кв. м. під виробничий та складський корпус; існуючий кадастровий номер земельної ділянки: 7110136700-05-014-0007, наступний кадастровий номер земельної ділянки: 7110136700-05-014-0028.
Відповідно до п. 5.10 договору купівлі - продажу від 04.07.2012 право власності на нерухоме майно у покупця виникає з моменту державної реєстрації цього договору.
09 серпня 2012 року Комунальним підприємством "Черкаське обласне об`єднане бюро технічної інвентаризації" на підставі договору купівлі - продажу від 04.07.2012 проведено державну реєстрацію за позивачем права власності на 817/1000 часток нежитлової будівлі, а саме будівлі торгово-розважального та офісного центру з підвалом, Літ "А-4", пд, загальною площею 8418,3 кв. м, розташованої за адресою: Черкаська область, м. Черкаси, вулиця Сумгаїтська, будинок 8/5, на підтвердження цього видало витяг про державну реєстрацію прав від 09.08.2012 №35119875. 
Отже, позивач на підставі договору купівлі - продажу від 04.07.2012 набув право власності на 817/1000 часток нежитлової будівлі, а саме будівлі торгово-розважального та офісного центру з підвалом, Літ "А-4", пд, загальною площею 8418,3 кв. м, розташованої за адресою: Черкаська обл., м. Черкаси, вулиця Сумгаїтська, будинок 8/5 і наразі є власником цього об`єкту нерухомого майна.
04 липня 2012 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Тропікал Парк" як сторона-1 та Фізичною особою-підприємцем Чернявською Ольгою Володимирівною як сторона-2, а разом як учасники, укладено договір про експлуатацію Єдиного майнового комплексу. Даним договором передбачсено, зокрема, такі умови (пункти):
1.1. Метою договору є добудова, введення в експлуатацію і запуск роботи (відкриття власних торгових та розважальних закладів та здача в оренду третім особам) торгово - розважального та офісного центру А-4, який знаходиться в м. Черкаси по вул. Сумгаїтська 8/5, загальною площею 8413,3 кв. м. (далі по тексту - Єдиний майновий комплекс) і одержання Учасниками доходу від діяльності по його експлуатації.
1.2. Предметом договору є експлуатація учасниками без створення юридичної особи - 100 відсотків нежитлових приміщень Єдиного майнового комплексу, шляхом об`єднання їх частин/долей, у порядку визначеному цим договором та чинним законодавством України.
2.1. Вкладом Учасників є їх частини/долі в Єдиному майновому комплексі, а саме: частина/доля Сторони-1, що дорівнює 81,7 відсотка, частина/доля  Сторони-2, що дорівнює 18,3 відсотків та їх власні грошові кошти, які вони будуть вкладати в розвиток і поліпшення Єдиного майнового комплексу.
3.1. Строк дії цього договору за умови добросовісного виконання сторонами своїх обов`язків становить 30 (тридцять) років. За домовленістю сторін строк дії цього договору може бути змінено.
6.1.7. Сторона-2 зобов`язана забезпечити організаційне та правове вирішення питання землекористування учасниками земельною ділянкою по вул. Сумгаїтській, 8/5, що надана в оренду рішенням Черкаської міської ради ТОВ "Східне партнерство", для реалізації цього договору (суперфіцій, оренда, сервітут тощо), та організаційне і правове вирішення питання землекористування учасниками земельною ділянкою по вул. Сумгаїтська, 8/5, що надана в оренду рішенням Черкаської міської ради ТОВ "Янтар - Черкаси" під єдиний майновий комплекс.
04 липня 2012 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Східне партнерство" як сторона-1 та Товариством з обмеженою відповідальністю "Тропікал Парк" як сторона-2, а разом як сторони укладено договір про встановлення земельного сервітуту. Даним договором передбачсено, зокрема, такі умови (пункти):
1.1. Укладанням даного договору, сторони встановлюють земельний сервітут (далі - "Сервітут") на користь Сторони-2 на земельній ділянці загальною площею 806,95 (вісімсот шість цілих дев`яносто п`ять сотих), яка знаходиться в м. Черкаси, по вул. Сумгаїтській, 8/5 (далі - Земельна ділянка). Плата за користування 1 кв. м. площі земельного сервітуту встановлюється в розмірі, що дорівнює 50% місячної орендної плати за 1 кв. м., визначеної нормативами грошової оцінки земельної ділянки Міськрайонним управлінням ДЗК у місті Черкаси та Черкаської області на день підписання Договору та зазначається в Додатку №1 до даного.
1.2. Встановлений даним договором Сервітут полягає у наданні Стороні-2, її партнерам та орендарям, права проходу та права проїзду на транспортному засобі по Земельній ділянці, в межах по існуючому шляху.
1.3. Розташування Сервітуту на Земельній ділянці визначається  "Планом-схемою розташування земельного сервітуту", який є невід`ємною частиною цього Договору (Додаток № 2).
1.4. Земельна ділянка перебуває в користуванні Сторони-1 на підставі Договору оренди земельної ділянки, укладеному 03 березня 2012 року з Черкаською міською радою, та зареєстрованому у Черкаській ре регіональній філії ДП "Центр ДЗК" при Державному Комітеті України по земельних ресурсах 20.06.2012 за № 711010004000312.
1.5. Сервітут встановлюється в зв`язку з відсутністю у Сторони-2 іншої можливості проїзду до належного їй нерухомого майна.
3.4. Цей Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами та діє до повного виконання сторонами обов`язків по ньому.
3.9. Сторона - 2 зобов`язується зареєструвати даний Договір в Черкаській регіональній філії ДП "Центр ДЗК" та оплатити витрати, що пов`язані з такою реєстрацією.
3.10. Договір вступає в дію після придбання ТОВ "Тропікал Парк" у ТОВ "Янтар - Черкаси" 81,7% Єдиного майнового комплексу, а саме: нежитлового приміщення - торгово-розважального та офісного центру літ. А-4, розташованого по вул. Сумгаїтській, 8/5 у м. Черкаси.
Відповідно до абзацу другого частини 2 статті 402 Цивільного кодексу України в редакції, чинній у 2012 році, договір про встановлення земельного сервітуту підлягав державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.
Частиною 3 статті 640 Цивільного кодексу України в редакції, чинній у 2012 році передбачено, що договір, який підлягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення або державної реєстрації, а в разі необхідності і нотаріального посвідчення, і державної реєстрації - з моменту державної реєстрації.
Як встановлено судом першої інстанції, державна реєстрація договору про встановлення земельного сервітуту від 04.07.2012 не була проведена, тому він в силу частини 3 статті 640 Цивільного кодексу України у 2012 вважається неукладеним.
З 01.01.2013 Законом України від 11.02.2010 №1878-VI "Про внесення змін до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" та інших законодавчих актів України" з наступними змінами і доповненнями державна реєстрація договорів була скасована і введена державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень.
Абзацом другим ч. 2 ст. 402 Цивільного кодексу України в редакції Закону України від 04.07.2013 №402-VII встановлено, що земельний сервітут підлягав державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно
Порядок державної реєстрації прав на нерухоме майно регулюється, зокрема, Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 4 до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" право користування (сервітут) є речовим правом на нерухоме майно, яке підлягає державній реєстрації.
Згідно з частиною 3 статті 3 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" права на нерухоме майно та їх обтяження, які підлягають державній реєстрації відповідно до цього Закону, виникають з моменту такої реєстрації.
Судом першої інстанції встановлено, що державна реєстрація права позивача на користування орендованою відповідачем земельною ділянкою з кадастровим номером 7110136700:05:014:0026 (земельного сервітуту) на підставі договору про встановлення земельного сервітуту від 04.07.2012 чи на іншій, встановленій законом підставі, відсутня. Отож таке право у позивача не виникло. 
17 липня 2017 року між Черкаською міською радою (орендодавець)та і Товариством з обмеженою відповідальністю «Тропікал парк» (орендар) було укладено договір оренди землі, згідно з яким орендодавець надав орендарю, а останній прийняв в оренду строком на 49 років земельну ділянку площею 0,6097 га з кадастровим номером 7110136700:05:014:0030 під 817/1000 частин торгово-розважального та офісного центру  з підвалом в спільне користування з гр. ОСОБА_1 
18 липня 2017 року на підставі договору оренди землі від 17.07.2017 була проведена державна реєстрація права позивача на оренду земельної ділянки площею 0,6097 га з кадастровим номером 7110136700:05:014:0030, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно  про реєстрацію іншого речового права від 20.07.2017 індексний номер 92429512.
За доводами позивача відповідач розпочав будівництво на земельній ділянці, яка є предметом договору про встановлення земельного сервітуту від 04.07.2012, що унеможливило експлуатацію позивачем та його контрагентами придбаного за договором купівлі-продажу від 04.07.2012 єдиного майнового комплексу за призначенням через відсутність доступу до вантажно - розвантажувальної зони цього єдиного майнового комплексу та зони обслуговування електричного трансформатора з дороги загального користування по вул. Сумгаїтській, тому позивач у 30.08.2017 надіслав відповідачу лист від 29.08.2017 №29-08/2017 з пропозицією укласти договір про встановлення сервітутів на право проходу і проїзду на транспортному засобі, в тому числі вантажному, через орендовану відповідачем земельну ділянку з кадастровим номером 7110136700:05:014:0026, проект якого (договору) позивач додав до вказаного листа.
Разом з тим, як встановлено судом першої інстанції запропонований позивачем проект договору про встановлення сервітутів на право проходу і проїзду на транспортному засобі, в тому числі  вантажному, сторонами не був укладений.
29 листопада 2017 року позивач надіслав відповідачу лист від 29.11.2017 №29-11/2017, яким підтвердив свою пропозицію щодо укладення договору про встановлення земельного сервітуту на право проходу і проїзду на транспортному засобі, в тому числі вантажному, через земельну ділянку відповідача і запропонував нові умови такого договору.
Домовленості про встановлення запропонованого листами від 29.08.2017 №29-08/2017 і від 29.11.2017 №29-11/2017 земельного сервітуту позивач з відповідачем не досягли, що і призвело до звернення Товариства з обмеженою відповідальністю «Тропікал парк» з даним позовом до суду.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Імперативними приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та надані заперечення, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, перевіривши встановлені на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Предметом апеляційного перегляду у даній справі є питання щодо встановлення земельного сервітуту для здійснення ТОВ "ТРОПІКАЛ ПАРК" щоденного цілодобового проходу і проїзду на земельну ділянку площею 0,6097 га з кадастровим номером 7110136700:05:014:0030, яка перебуває у оренді позивача, через земельну ділянку з кадастровим номером 710136700:05:014:0026, яка знаходиться в оренді у Товариства з обмеженою відповідальністю "СХІДНЕ ПАРТНЕРСТВО".
Згідно зі статтею 395 Цивільного кодексу України сервітут є речовим правом на чуже майно, яке полягає в обмеженому користуванні чужим майном для задоволення потреб, які не можуть бути задоволені іншим шляхом.
Так, Цивільний кодекс України визначає сервітут одним з речових прав на чуже майно. Сервітут встановлюється, згідно зі статтею 401 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).
Відповідно до статті 402 Цивільного кодексу України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно. У разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.
Відповідно до ст. 403 Цивільного кодексу України сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном. Сервітут може бути встановлений на певний строк або без визначення строку. Особа, яка користується сервітутом, зобов`язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду. 
Згідно з ст. 404 Цивільного кодексу України право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності - від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту. Право користування чужим майном може бути встановлено щодо іншого нерухомого майна (будівлі, споруди тощо).
Питання щодо земельного сервітуту регулює глава 16 Земельного кодексу України (статті 98 - 102).
Статтею 98 Земельного кодексу України встановлено, що право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими. Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею. Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.
Власник, землекористувач земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, має право: вимагати від осіб, в інтересах яких встановлено земельний сервітут, плату за його встановлення, якщо інше не передбачено законом; на відшкодування збитків, завданих встановленням земельного сервітуту. Земельний сервітут встановлюється за домовленістю між власниками сусідніх земельних ділянок на підставі договору. У разі недосягнення сторонами домовленості щодо встановлення або умов сервітуту спір вирішується судом за позовом осіб, що потребують встановлення сервітуту.
Стаття 99 цього Кодексу визначає види права земельних сервітутів. Власники або землекористувачі земельних ділянок чи інші заінтересовані особи можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів як, зокрема, право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху (підпункт "б" частини 1 зазначеної норми).
За змістом статті 100 Земельного кодексу України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (землекористувачем) земельної ділянки.
Аналіз норм чинного законодавства свідчить, що метою сервітуту є задоволення потреб власника, землекористувача земельної ділянки або іншої заінтересованої особи для ефективного використання земельної ділянки; умовою встановлення сервітуту є неможливість задовольнити такі потреби в інший спосіб. Речове право у вигляді сервітуту дає змогу власникові повною мірою реалізувати надані йому правомочності щодо належного цій особі майна і забезпечити його ефективне використання, а також передбачає право на задоволення немайнових інтересів інших осіб, речове право яких на чужу річ не пов`язано зі здійсненням майнових прав.
Крім того, з приведених вище норм Цивільного та Земельного кодексів України випливає, що встановлення сервітуту договором або рішенням суду є різними альтернативними способами встановлення сервітутів. При цьому встановлення сервітуту рішенням суду можливе лише у разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту договором чи про його умови. Однією з основних ознак сервітуту, який має бути встановлено за рішенням суду, є неможливість задоволення інтересів особи у будь-який інший спосіб у ситуації, коли власник і потенційний сервітуарій не можуть досягти згоди щодо встановлення сервітуту або способу його здійснення, плати тощо. Умовою встановлення сервітуту у такий спосіб є те, що позивач має довести у суді, що нормальне функціонування його господарства чи задоволення його інтересів при використанні свого майна неможливе без встановлення сервітуту.
Чинне законодавство України, передбачаючи можливість встановлення сервітуту рішенням суду у разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту договором чи про його умови, не встановлює обов`язковості укладення договору про встановлення сервітуту і відповідно можливості укладення такого договору за рішенням суду в порядку вирішення переддоговірного спору без згоди на це сторін такого договору. Навпаки, зважаючи на особливості розгляду спорів про встановлення сервітуту, зверненню з таким позовом до суду у будь-якому випадку має передувати звернення особи, яка бажає встановити земельний сервітут щодо земельної ділянки до її власника, а саме направлення проекту договору про встановлення земельного сервітуту, і в подальшому недосягнення про це згоди із власником ділянки, щодо якої планується встановити сервітут
Якщо особа до звернення до суду не вчиняла дій щодо встановлення сервітуту за домовленістю сторін (зокрема, не звернулася до іншої сторони з пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту), то у суду немає підстав для задоволення відповідних вимог у зв`язку з відсутністю у позивача права вимагати встановлення сервітуту за рішенням суду (правова позиція Верховного Суду, викладена у постановах від 19.06.2019 у справі №925/603/18, від 27.11.2019 у справі №751/8865/15-ц).
Відповідно до ст.ст. 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; належними є докази, ні підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. При цьому, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Як вбачається з матеріалів справи, 27 лютого 2018 року ТОВ «Тропікал парк» подано заяву про зміну предмету позову (прийнято Господарським судом Черкаської області до розгляду), у якій позивач просить встановити земельні сервітути та вважати укладеним договір земельного сервітуту у редакції, викладеній у даній заяві.
Разом з тим, судом першої інстанції встановлено, що умови договору, який позивач просить суд вважати укладеним, відрізняються від умов проекту договору про встановлення земельного сервітуту, запропонованого позивачем відповідачу до укладення у позасудовому порядку, і не містять докладної графічної схеми земельної ділянки, щодо якої слід встановити земельний сервітут. Крім того, в матеріалах справи відсутні докази направлення нового проекту договору про встановлення сервітуту відповідачу.
Відтак, ТОВ «Тропікал парк» всупереч вказаним положенням Цивільного та Земельного кодексів України, звертаючись з даним позовом до суду не вчинив дій щодо встановлення сервітуту за домовленістю сторін, зокрема, не звернувся до відповідача з пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту, у редакції викладеній у заяві про зміну підстав позову.
Крім того, з огляду на вимоги частини 1 статті 401 Цивільного кодексу України щодо можливості встановлення сервітуту щодо земельної ділянки для задоволення потреб інших осіб лише у разі неможливості їх задоволення іншим способом господарський суд вважає, що саме особа, яка вимагає встановлення сервітуту для задоволення своїх потреб, а у даному випадку це позивач, має довести що не в змозі задовольнити свої потреби будь-яким іншим способом, ніж як через встановлення сервітуту щодо чужої земельної ділянки.
Як вбачається з матеріалів справи, для з`ясування обставин можливості/неможливості позивача задовольнити заявлені ним у позові потреби у інший спосіб ніж шляхом користування земельною ділянкою відповідача, ухвалою Господарського суду Черкаської області від 27.03.2018 призначено у справі судову земельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Черкаському відділення Науково-дослідного інституту судових експертиз. На вирішення експертів поставлено такі питання:
1. Чи є у товариства з обмеженою відповідальністю "Тропікал Парк" доступ з вулиці загального користування - Сумгаїтська у м. Черкаси у щоденному цілодобовому проході - проїзді у тому числі і на вантажному транспорті до будівлі торгово-розважального та офіційного центру з підвалом, літ "А-4", загальною площею 8418,3 кв. м., яка розташована за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 8/5, через земельну ділянку, яка перебуває у користуванні товариства з обмеженою відповідальністю "Тропікал Парк"?
2. Чи є у товариства з обмеженою відповідальністю "Тропікал Парк" можливість облаштувати свій проїзд через власну територію, або звернутися до органів місцевого самоврядування для розробки проекту облаштування власного проїзду зі сторони вулиці загального користування - Сумгаїтська у            м. Черкаси, враховуючи при цьому площу земельної ділянки, яка перебуває у користуванні товариства з обмеженою відповідальністю "Тропікал Парк" та площу будівлі торгово-розважального та офісного центру з підвалом, літ "А-4", пд., загальною площею 8418,3 кв. м., яка розташована за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 8/5?
За результатами проведення судової земельно - технічної експертизи, судовий експерт Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Шишкін О.В. надав висновок від 03.12.2018 №428/1488/18-23 (а.с. 192-207, том І) про те, що:
- у ТОВ "Тропікал Парк" можливість щоденного цілодобового проходу і проїзду на транспортному засобі, у тому числі і на вантажному з вантажопідйомністю до 20 тонн включно та довжиною до 17 метрів включно, на земельну ділянку площею 0,6097 га з кадастровим номером 7110136700605:014:0030, а саме до вантажно-розвантажувальної зони, зони обслуговування електричного трансформатора та вантажно-пасажирських ліфтів будівлі торгово-розважального та офісного центру з підвалом, літ "А-4", пд., загальною площею 8418,3 кв. м., яка розташована за адресою: Черкаська область, м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, буд. 8/5, в інший спосіб, крім як через земельну ділянку з кадастровим номером 7110136700605:014:0026, яка знаходиться в оренді у товариства з обмеженою відповідальністю "Східне партнерство" відсутня. Найменш обтяжливий варіант облаштування ТОВ "Тропікал Парк" щоденного, цілодобового проходу і проїзду на транспортному засобі у тому числі і на вантажному з вантажопідйомністю до 20 тонн включно та довжиною до 17 метрів включно, на земельну ділянку площею 0,6097 га з кадастровим номером 7110136700605:014:0030, а саме до вантажно-розвантажувальної зони, зони обслуговування електричного трансформатора та вантажно-пасажирських ліфтів будівлі торгово-розважального та офісного центру з підвалом, літ "А-4", пд., загальною площею 8418,3 кв. м., яка розташована за адресою: Черкаська область, м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, буд. 8/5, через земельну ділянку з кадастровим номером 7110136700605:014:0026, яка знаходиться в оренді у товариства з обмеженою відповідальністю "Східне партнерство" із встановленням меж сервітуту, його метричних даних, у тому числі місцезнаходження та координат поворотних точок, вказаний у дослідницькій частині висновку та у графічному додатку №7.
Висновок судового експерта Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Шишкіна О.В від 03.12.2018 №428/1488/18-23 дозволяє з`ясувати можливість/неможливість влаштування щоденного цілодобового проходу і проїзду на транспортному засобі з певними параметрами до об`єктів, розташованих на орендованій позивачем земельній ділянці з кадастровим номером 7110136700605:014:0030 з дороги загального користування по вул. Сумгаїтській через уже наявні проходи і проїзди, облаштовані на орендованій відповідачем земельній ділянці з кадастровим номером 7110136700605:014:0026.
Водночас, суд першої інстанції зазначив, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції, що на питання щодо можливості/неможливості задоволення потреб позивача у проході і проїзді до об`єктів, розташованих на орендованій ним земельній ділянці з кадастровим номером 7110136700605:014:0030 у інший спосіб, ніж як через уже наявні проходи і проїзди, облаштовані на орендованій відповідачем земельній ділянці з кадастровим номером 7110136700605:014:0026, у тому числі за рахунок облаштування нових проходів і проїздів, висновок від 03.12.2018 №428/1488/18-23 відповіді не дає. Хоча з цього ж висновку судового експерта, зокрема із додатків №2 - №6а до нього вбачається, що орендовані позивачем і відповідачем земельні ділянки межують лише частиною своїх контурів.
На з`ясування можливості/неможливості задоволення потреб позивача у проході і проїзді до розташованих на орендованій ним земельній ділянці з кадастровим номером 7110136700605:014:0030 у інший спосіб, ніж як через уже наявні проходи і проїзди, облаштовані на орендованій відповідачем земельній ділянці з кадастровим номером 7110136700605:014:0026, й була спрямована призначена ухвалою Господарського суду Черкаської області від 08.02.2019 у справі №925/27/18 додаткова експертиза. Проте вона не була проведена через не оплату її відповідачем і заперечення позивача проти її проведення, а відповідно і проти її оплати. 
Водночас, висновок судового експерта ТОВ "Контакт-сервіс" Гнатока В.Г. за результатами проведення на замовлення відповідача експертного земельно-технічного дослідження від 17.09.2019 №48/19/Буд господарський суд правильно не прийняв до розгляду як висновок експерта у розумінні шостого параграфу п`ятої глави першого розділу Господарського процесуального кодексу України у зв`язку з його невідповідність вимогам частині 7 статті 98 та частині 5 статті 101 цього Кодексу через не зазначення у ньому про те, що він був підготовлений для подання до суду і що експерт був попереджений (обізнаний) про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
Викладене вище свідчить про те, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами неможливості задоволення потреб у проході і проїзді до об`єктів, розташованих на орендованій ним земельній ділянці з кадастровим номером 7110136700605:014:0030 у інший спосіб, ніж як через уже наявні проходи і проїзди, облаштовані на орендованій відповідачем земельній ділянці з кадастровим номером 7110136700605:014:0026.
Відповідно до частини 1 статті 13 Цивільного кодексу України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. 
Земельний сервітут, встановлення якого вимагає позивач, є обтяженням для відповідача у користуванні ним земельною ділянкою з кадастровим номером 7110136700605:014:0026, яка перебуває у його законному володінні на правах оренди. Встановлення такого обтяження у даному випадку можливе лише за укладеним між сторонами договором або за рішенням суду за наявності передбачених чинним законодавством підстав, зокрема - неможливості задоволення потреб позивача іншим шляхом, ніж як через встановлення земельного сервітуту.
Водночас позивачем не доведено неможливості задоволення його потреб у проході і проїзді до об`єктів, розташованих на орендованій ним земельній ділянці з кадастровим номером 7110136700605:014:0030 у інший спосіб, ніж як через уже наявні проходи і проїзди, облаштовані на орендованій відповідачем земельній ділянці з кадастровим номером 7110136700605:014:0026, а відтак підстав для задоволення його позову немає.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову
Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. 
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Апелянтом належними та допустимими доказами не доведено суду факту порушення відповідачем його прав або охоронюваних законом інтересів, а, отже, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку, що позовні вимоги є безпідставними та не підлягають задоволенню.
Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розцінюватись як вимога детально відповідати на кожний аргумент апеляційної скарги (рішення ЄСПЛ у справі Трофимчук проти України, № 4241/03, від 28.10.2010 р.).
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується із висновками місцевого суду як законними, обґрунтованими обставинами й матеріалами справи, детальний аналіз яких, як і нормативне обґрунтування прийнятого судового рішення наведено місцевим судом, підстав для скасування його не знаходить. Доводи апелянта по суті  його скарги в межах заявлених вимог, як безпідставні й необґрунтовані не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються жодними доказами по справі й не спростовують викладених в судовому рішенні висновків.
Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що рішення Господарського суду Черкаської області від 02.12.2019 у справі №925/27/18 обґрунтоване, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже, підстав для його скасування не вбачається, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Враховуючи вищевикладене та керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Тропікал парк» на рішення Господарського суду Черкаської області від 02.12.2019 у справі №925/27/18 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Черкаської області від 02.12.2019 у справі №925/27/18 залишити без змін. 
Матеріали справи № 925/27/18 повернути до Господарського суду Черкаської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено: 23.06.2020.

Головуючий суддя                                                            А.І. Тищенко 

Судді                                                                                І.М. Скрипка

                                                                                Ю.Б. Михальська