ПОСТАНОВА
Іменем України 
 
1 квітня 2020 року 
м. Київ
 
справа № 365/45/18
провадження № 51-9534км18
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального  суду у складі:
 
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 (у режимі відео конференції),
засудженого                                   ОСОБА_7 (у режимі відео конференції),
 
розглянув касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 ? адвоката ОСОБА_6 на вирок Херсонського апеляційного суду від 26 вересня 2019 року щодо
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Джанкоя АР Крим, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, та
 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
 
засуджених за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185,                            ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 16 квітня                  2018 року засуджено: 
 
-          ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 185 КК ?на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк                 5 років.  На підставі ст. 75 цього Кодексу  звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК; 
 
-          ОСОБА_8 , вирок  щодо якого не оскаржується, за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк1 рік; за ч. 3 ст. 185 КК ? на строк                 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.  На підставі ст. 75 цього Кодексу звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком                  3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК. 
 
Вирішено цивільні позови, питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні. 
 
Апеляційний суд Херсонської області ухвалою від 24 липня 2018 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни.  
 
Верховний Суд постановою від 4 червня 2019 року скасував ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 24 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції, оскільки дані про особи засуджених та обставини, які визнані такими, що пом`якшують покарання і були враховані при вирішенні питання щодо наявності підстав для застосування ст. 75 КК, не були такими, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8  без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ними контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.
 
Херсонський апеляційний суд вироком від 26 вересня 2019 року скасував вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 16 квітня 2018 року щодо  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у частині призначеного покарання і звільнення від його відбування та ухвалив у цій частині новий вирок, згідно з яким:
 
-          ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу;
 
-          ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
 
У решті вирок залишено без зміни.
 
За вироком місцевого суду  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими і засуджені за ряд злочинів, вчинених у смт Нововоронцовка Нововоронцовського району Херсонської області, так, у період з 20 по 31 грудня 2017 року близько 24:00, діючи за попередньою змовою між собою, з городу, розташованого на АДРЕСА_2 , ці особи таємно викрали належне ОСОБА_9 майно на загальну суму 3233,2 грн. 
 
Вони ж, діючи за попередньою змовою між собою, в той же період часу, проникнувши до складського приміщення на АДРЕСА_3 , повторно таємно викрали належне ОСОБА_10 майно на загальну суму 14 696, 26 грн.  
 
Вони ж, діючи за попередньою змовою між собою, в той же період часу, проникнувши ще раз до складського приміщення за вказаною адресою, повторно таємно викрали інше належне ОСОБА_10 майно на загальну суму 7187,02 грн.  
 
Вони ж, діючи за попередньою змовою між собою, в період з 1 по 10 січня                        2018 року, проникнувши на територію домоволодіння на АДРЕСА_4 , повторно таємно викрали належне ОСОБА_11 майно на загальну суму 7837,44 грн.  
 
Вони ж, діючи за попередньою змовою між собою, в той же період часу, проникнувши на територію домоволодіння на АДРЕСА_5 , повторно таємно викрали належне ОСОБА_12 майно на загальну суму 6833,33 грн.  
 
Вони ж, діючи за попередньою змовою між собою, 21 січня 2018 року проникнули  на територію домоволодіння на АДРЕСА_6 , де з приміщення сараю повторно таємно викрали належне ОСОБА_13 майно на загальну суму 2583,33 грн. 
 
Вимоги та доводи особи, яка подала касаційну скаргу
 
У касаційній скарзі захисник просить змінити вирок Херсонського апеляційного суду від     26 вересня 2019 року щодо  ОСОБА_7 і призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. Вказує про те, що апеляційний суд не з`ясував факту відшкодування засудженим завданої потерпілим матеріальної шкоди, не взяв до уваги досудової доповіді органу пробації, розписок потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_9 про часткове відшкодування матеріальних збитків, і того, що засуджений у повному обсязі визнав себе винуватим, не оскаржував фактичних обставин. Також зазначає, що суд не врахував добровільного відшкодування завданого збитку, як пом`якшуючу покарання обставину, передбачену ст. 66 КК. Посилається на те, що апеляційний суд безпідставно вказав на відсутність щирого каяття у засудженого.

Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор у судовому засіданні заперечувала проти задоволення касаційної скарги та просила залишити судове рішення без зміни.
 
Засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.
 
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, засудженого та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна не підлягає задоволенню у зв`язку з таким.
 
Як передбачено ч. 1 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
   
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185,  ч. 3 ст. 185 КК у касаційній  скарзі не оспорюються.
 
Зі змісту вироку вбачається, що апеляційний суд, скасувавши вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, ухвалив ОСОБА_7 і ОСОБА_8 визначити покарання кожному за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
 
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
 
Згідно зі ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
 
Призначаючи засудженому ОСОБА_7 покарання, суд апеляційної інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК  класифікуються як середньої тяжкості й тяжкі злочини проти власності; кількість епізодів злочинної діяльності; визнання своєї вини; дані про його особу, а саме те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується, має дружину та малолітню дитину; зважив суд на часткове відшкодування заподіяної шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання, досудову доповідь органу пробації, згідно з якою існує середній ризик повторного вчинення кримінального правопорушення, та дійшов висновку, що покарання в розмірі мінімальної межі санкції ч. 3 ст. 185 КК з реальним його відбуванням буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
 
Суд апеляційної інстанції, врахувавши все наведене, ретельно перевіривши доводи учасників кримінального провадження, дійшов умотивованого висновку про неможливість досягти мети заходу примусу без ізоляції засудженого від суспільства із застосуванням положень ст. 75 КК.  
 
Ухвалюючи вирок, апеляційний суд разом зі ступенем тяжкості злочину, формою вини врахував конкретні обставини справи, характер (зміст) протиправних дій засудженого, який вчинив злочин проти власності, та обґрунтував свою позицію щодо формального характеру щирого каяття і виключення його як обставини, що пом`якшує покарання, а також щодо часткового відшкодування засудженим шкоди потерпілим після проголошення вироку, а саме під час апеляційного розгляду.
 
З огляду на ці обставини в їх поєднанні, а також на посередню характеристику засудженого апеляційний суд обґрунтовано вирішив, що застосування до нього  умовного звільнення з випробуванням суперечить загальним засадам покарання і не забезпечить досягнення його мети.
 
Всупереч доводам у скарзі апеляційний суд не залишив поза увагою також інших даних про особу та часткове відшкодування ОСОБА_7 шкоди.
 
У цій справі суд апеляційної інстанції, дослідивши з дотриманням вимог КПК всі обставини, що мають правове значення під час вибору заходу примусу, правильно оцінив їх і призначив ОСОБА_7 покарання за розміром у мінімальних межах санкцій ч. 2 ст. 185,  ч. 3 ст. 185 КК.
 
Правових підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість немає. Переконливих аргументів, які би ставили під сумнів наведені висновки апеляційного суду і доводили необхідність зміни вироку апеляційного суду, в касаційній скарзі не міститься.
 
Крім того, Суд звертає увагу на таке. Положеннями ст. 368 КПК передбачено вичерпний перелік питань, що вирішуються судом під час ухвалення вироку, зокрема згідно яких суд визначає міру покарання, яка має бути призначена обвинуваченому, і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням.
 
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у резолютивній частині обвинувального вироку суд, серед іншого, зазначає покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та обрану остаточну міру покарання ним.
 
У свою чергу, положення ч. 3 ст. 11 та ст. 86 Кримінально-виконавчого кодексу України передбачають, що кримінально-виконавчі установи поділяються на кримінально-виконавчі установи відкритого типу (виправні центри) і кримінально-виконавчі установи закритого типу (виправні колонії), при цьому вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.
 
Згідно з приписами ч. 1 ст. 65 КК суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК, та відповідно до положень Загальної частини КК, яким не передбачено визначення місця відбування покарання за його типом.
 
Отже, системний аналіз вищенаведених норм кримінального процесуального та кримінально-виконавчого законодавства дозволяє зробити висновок, що визначення типу установи виконання покарань (відкритого або закритого) для відбування покарання у виді позбавлення волі не належить до компетенції суду під час постановлення обвинувального вироку, а здійснюється Державною кримінально-виконавчою службою України вже після винесення вироку відповідно до нормативно-правових актів Міністерства юстиції України, що свідчить про те, що в цьому випадку суд апеляційної інстанції вийшов за межі питань, які повинні бути вирішені під час постановлення вироку відповідно до приписів статей 368?374 КПК, чим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону.
 
З урахуванням вищевикладеного, у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, пов`язаним із безпідставним зазначенням під час призначення засудженим покарання типу установи виконання покарання, колегія суддів вважає, що оскаржений вирок суду в порядку ч. 2 ст. 433 КПК підлягає зміні.
 
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника є необґрунтованою та не може бути задоволена, а вирок суду апеляційної інстанції відносно обох засуджених підлягає зміні у зв`язку з виключенням із резолютивної частини вироку посилання на місце відбування засудженими покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
 
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 ? адвоката                      ОСОБА_6 залишити без задоволення.
 
В порядку ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України вирок Херсонського апеляційного суду від 26 вересня 2019 року  щодо ОСОБА_7 та  ОСОБА_8 змінити.
 
Виключити з резолютивної частини вироку суду вказівку на місце відбування покарання засудженими  ОСОБА_7 та  ОСОБА_8 у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
 
У решті вирок суду залишити без зміни.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_1                           ОСОБА_2                       ОСОБА_3