Дата документу 10.03.2020 Справа № 310/7011/17

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЄУН 310/7011/17                                                     Головуючий у 1 інстанції Білоусова О.М.
Провадження №22ц/807/36/20                                 Суддя-доповідач: Поляков О.З.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
10 березня 2020 року        м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у цивільних справах Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого:         Полякова О.З.
суддів:         Крилової О.В.
Кухаря С.В.
при секретарі:         Семенчук О.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 на рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22 травня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про виділ нерухомого майна, визначення порядку користування земельною ділянкою, -

В С Т А Н О В И Л А:        

У жовтні 2017 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_3 про виділ нерухомого майна, визначення порядку користування земельною ділянкою.
В обґрунтування своїх вимог зазначала, що їй на праві приватної спільної часткової власності на підставі свідоцтва про право на спадщину за законом належить Ѕ частина домоволодіння АДРЕСА_1 , яке розташовано на земельній ділянці загальною площею 772 кв.м. Іншим співвласником домоволодіння є ОСОБА_3 . Кожен співвласник має у фактичному користуванні частину приміщень та земельної ділянки. Наявність спільної сумісної власності не надає можливості у повному обсязі розпоряджатися власністю, яка належить їй на праві власності, без узгодження з іншими власниками на проведення будівництва, покращення свого майна, продажу, заставлення, або з інших питань, у зв`язку із чим і звертається із вказаним позовом. 
З урахуванням уточнень, які були подані нею після проведення судової будівельно-технічної експертизи в ході розгляду справи, просила суд виділити їй в натурі Ѕ частку домоволодіння АДРЕСА_1 ; визначити порядок користування земельною ділянкою домоволодіння АДРЕСА_1 відповідно до Варіанта № 2 наведеного у додатку № 2 до Висновку судової будівельно-технічної експертизи № 147/01-18 від 12.01.2018 року, виділивши їй в користування частину земельної ділянки площею 377,8 кв.м. під житловим будинком, господарськими будівлями та двором.
Рішенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22 травня 2019 року відмовлено у задоволенні позову.
Залишаючи без задоволення позовні вимоги ОСОБА_1 про виділ в натурі частки домоволодіння, суд першої інстанції виходив з того, що у висновку судової будівельно-технічної експертизи № 147/01-18 від 12 січня 2018 року не міститься посилань на вартість нерухомого майна, яке виділяється та яке залишається у власності іншого співвласника, не вирішувались питання щодо відповідності реальної частки, що виділяється, ідеальній, наявність чи відсутність перевищення розміру реальних часток в порівнянні з ідеальними, що позбавляє суд дійти обґрунтованого висновку про наявність підстав для виділу майна позивача. Відмовляючи у задоволенні вимоги про визначення порядку користування земельною ділянкою, суд зазначив, що ця вимога є похідною від вимог про виділ в натурі частки домоволодіння. Крім цього, земельна ділянка по АДРЕСА_1 не є сформованою.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, необґрунтованість висновків суду, просила скасувати рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22 травня 2019 року, та ухвалити нове, яким задовольнити її позов.
В обґрунтування доводів своєї скарги, ОСОБА_1 зазначає, що згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи № 147/01-18 від 12 січня 2018 року поділити житловий будинок, об`єкт житлової нерухомості за адресою: АДРЕСА_1 , між співвласниками є можливим. Кожен із співвласників користується окремими ізольованими входами та частинами будинку. Окрім цього, між співвласниками фактично склався порядок користування домоволодінням і виділ в натурі із спільної власності є доцільним та відповідає інтересам обох сторін. ОСОБА_1 зазначає, що відмовляючи у задоволенні вимоги щодо визначення порядку користування земельною ділянкою суд не врахував положень статей 88, 120 ЗК України, сукупний аналіз яких свідчить про те, що особа, яка набула право власності на частку у нерухомому майні, розташованому на земельній ділянці, має право отримати в своє користування частину земельної ділянки пропорційно розміру своєї частки у праві власності на будинок. Та обставина, що на земельну ділянку не присвоєно кадастрового номеру не є підставою для відмови у задоволенні позову. 
Скориставшись своїм правом, передбаченим ст. 360 ЦПК України, ОСОБА_3 надала до суду відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 . Рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22 травня 2019 року вважає таким, що ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а апеляційну скаргу – необґрунтованою. Обраний позивачем спосіб захисту на її думку, є невірним, оскільки виділ частки із майна, яке у спільній частковій власності, є неможливим, через те, що порушується головна відмінність між виділом частки та поділом майна, що є у спільній частковій власності, а саме залишення інституту спільної часткової власності після такого розпорядження майном. Посилання скаржниці на наявність складеного фактичного порядку користування домоволодінням, як на підставу для виділу частки є помилковим, оскільки нею не заявлялись вимоги щодо встановлення порядку користування об`єктом спільної часткової власності. Щодо визначення порядку користування земельною ділянкою, ОСОБА_3 зазначає, що запропоновані судовою експертизою варіанти користування земельною ділянкою, не передбачають можливість їй належно користуватись своєю частиною будинку та господарськими спорудами, усувають її від фактичної можливості користування виділеною частиною ділянки. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційних скарг і вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.
Так, встановлено судом першої інстанції, та підтверджується матеріалами справи наступне.
Зі свідоцтва про право на спадщину за законом № 4043 від 15 травня 1981 року вбачається, що ОСОБА_1 належить Ѕ частина жилого будинку, який знаходиться в АДРЕСА_1 , розташованого на земельній ділянці розміром 600 кв.м. (т. 1 а.с. 5).
З договору міни № 1-391 від 09 червня 2007 року вбачається, що ОСОБА_3 від ОСОБА_4 перейшло право власності на Ѕ частину житлового будинку АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 30-32).
З технічного паспорту вбачається, що на земельній ділянці за адресою АДРЕСА_1 розташовані: А, а, а1, а2, а3 - жиле приміщення, В, Х, Б, О, Ф – літня кухня, П, Ж, Ю, Т - сарай, Ш, И – душ, Г, З – вбиральня, Щ – альтанка, К – водопровід, І – замощення, п. 3, 6 – ворота (т. 1 а.с. 5-7).
Висновком судової будівельно-технічної експертизи №147/01-18 від 12 січня 2018 року, проведеної в ході розгляду цієї справи, встановлена наявність у кожній із сторін відокремленої частини будинку з самостійним виходом та можливість переобладнання приміщень житлового будинку в дві ізольовані квартири (т. 1 а.с. 40-55). 
Експертом ОСОБА_5 встановлена технічна можливість виділу ОСОБА_1 з житлового будинку з господарськими будівлями: з жилого будинку «А» - кімнату 2-3 ( площею 10,3 кв.м.), кімнату 2-5 (площею 12, кв.м.), кімнату 2-6 (площею 6,8 кв.м.), сіни «а», та господарські будови: літню кухню «Б», літню кухню «О», літню кухню «Х», Ѕ літньої кухні «В», сарай «Т», сарай «Ж», душ «Ш», вбиральня «Г», паркани № 5, 9, ворота № 3. 
Щодо технічної можливості визначення порядку користування земельною ділянкою по АДРЕСА_1 пропорційно належним сторонам часткам спільної часткової власності на житловий будинок експертом запропоновано два варіанти. 
Також, висновком додаткової судової будівельно-технічної експертизи № 238 від 19 грудня 2018 року, проведеної на виконання ухвали Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 08 серпня 2018 року по цій справі, встановлена технічна можливість визначити два варіанти порядку користування земельною ділянкою за адресою АДРЕСА_1 , яка має лінійні проміри між поворотними точками по периметру від вулиці АДРЕСА_1 (кут А) за годинниковою стрілкою: 40,55 м. 9,76 м. 0,60 м. 8,58 м. 9,12 м. 1,07 м. 30,85 м. 19,37 м., між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 на дві окремі земельні ділянки площею 386,0 кв.м., що відповідає їх 1/2 і 1/2 часткам у праві спільної часткової власності на житловий будинок, з урахуванням запропонованих варіантів судової будівельно-технічної експертизи №147/01-18 від 12 січня 2018 року та розташування мережі теплопостачання і відсутності проїзду за межею житлового будинку АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 146-150).
У справі, яка переглядається, предметом позову є виділ частки у майні, що є у спільній частковій власності сторін, яким є домоволодіння АДРЕСА_1 , та визначення порядку користування земельною ділянкою на якій розташовано домоволодіння, та необхідній для його обслуговування. 
Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Поняття спільної часткової власності визначено у частині першій статті 356 ЦК України як власність двох чи більше осіб із визначенням часток кожного з них у праві власності.
Право спільної часткової власності - це право двох або більше осіб за своїм розсудом володіти, користуватися і розпоряджатися належним їм у певних частках майном, яке складає єдине ціле.
Кожен учасник спільної часткової власності володіє не часткою майна в натурі, а часткою в праві власності на спільне майно в цілому. Ці частки є ідеальними й визначаються відповідними процентами від цілого чи у дробовому вираженні.
Частиною третьою статті 358 ЦК України встановлено, що кожен із співвласників має право на надання йому у володіння та користування тієї частини спільного майна в натурі, яка відповідає його частці у праві спільної часткової власності.
Згідно з частинами першою-другою статті 364 ЦК України співвласник має право на виділ у натурі частки із майна, що є у спільній частковій власності.
Якщо виділ у натурі частки зі спільного майна не допускається згідно із законом або є неможливим (частина друга статті 183 цього Кодексу), співвласник, який бажає виділу, має право на одержання від інших співвласників грошової або іншої матеріальної компенсації вартості його частки.
Компенсація співвласникові може бути надана лише за його згодою.
Право на частку у праві спільної часткової власності у співвласника, який отримав таку компенсацію, припиняється з дня її отримання.
Виходячи з аналізу змісту норм статей 183, 358, 364 ЦК України, виділ часток (поділ) нерухомого майна, що перебуває у спільній частковій власності, є можливим, якщо кожній зі сторін буде виділено нерухоме майно, яке за розміром відповідає розміру часток співвласників у праві власності.
За наявності висновку судової будівельно-технічної експертизи, проведеної в ході розгляду справи, суд першої інстанції фактично безпідставно зіслався на доводи ОСОБА_3 , зокрема зазначив про відсутність посилань у висновку судової будівельно-технічної експертизи № 147/01-18 від 12 січня 2018 року, щодо вартості нерухомого майна, яке виділяється та яке залишається у власності сторін, питання щодо відповідності реальної частки, що виділяється, ідеальній, наявність чи відсутність перевищення розміру реальних часток в порівнянні з ідеальними також експертом не вирішувалося. 
При вирішенні справ про виділ в натурі часток жилого будинку, що є спільною частковою власністю, судам належить мати на увазі те, якщо кожній із сторін може бути виділено відокремлену частину будинку з самостійним виходом (квартиру). Виділ також може мати місце при наявності технічної можливості переобладнати приміщення в ізольовані квартири.
Колегія суддів зазначає, що поза увагою суду залишились вищенаведені правові норми, крім того, висновки експертизи, зокрема, відповідність пропонованого майна для виділу розміру часток співвласників у праві власності, не були дослідженні судом в повному обсязі. Так, вбачається, що ухвалою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22 листопада 207 року на вирішення експертизи ставилось питання щодо можливості в рахунок Ѕ частки виділити ОСОБА_1 з житлового будинку з господарськими будівлями перелічені кімнати та споруди. 
Аналізуючи висновок судової будівельно-технічної експертизи № 147/01-18 від 12 січня 2018 року, колегія звертає увагу, що експертом було враховано порядок фактичного користування кімнатами жилого будинку та господарськими спорудами, які перебувають у фактичному користуванні ОСОБА_1 та ОСОБА_3 . Також, експертом ОСОБА_5 було встановлено наявність у кожній із сторін відокремленої частини будинку з самостійним виходом та можливість переобладнання приміщень житлового будинку в дві ізольовані квартири.
Крім цього, в ході апеляційного перегляду, з пояснень ОСОБА_3 було встановлено, що вона фактично не заперечує проти виділу ОСОБА_1 частки домоволодіння АДРЕСА_1 , відповідно вищенаведеного висновку. 
З урахуванням зазначеного, колегія суддів дійшла висновку щодо задоволення вимог позивача в цій частині, а саме: виділення ОСОБА_1 з житлового будинку з господарськими будівлями, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 - з жилого будинку «А»: кімнату 2-3 площею 10,3 кв.м., кімнату 2-5 площею 12,0 кв.м., кімнату 2-6 площею 6,8 кв. м., господарські будови: літню кухню «Б», літню кухню «О», літню кухню «Х», 1/2 літньої кухні «В», сарай «Т», сарай «Ж», душ «Ш», вбиральню «Г», паркани № 5,9, ворота № 3. 
Також, згідно частини першої, третьої статті 88 ЗК України володіння, користування та розпорядження земельною ділянкою, що перебуває у спільній частковій власності, здійснюється за згодою всіх співвласників згідно з договором, а у разі недосягнення згоди - у судовому порядку. Учасник спільної часткової власності має право вимагати виділення належної йому частки із складу земельної ділянки як окремо, так і разом з іншими учасниками, які вимагають виділення.
Оскільки володіння та порядок користування земельною ділянкою, що перебуває у спільній частковій власності, в тому числі тією, на якій розташовані належні співвласникам жилий будинок, господарські будівлі та споруди, визначається насамперед їхньою угодою залежно від розміру їхніх часток у спільній власності на будинок, то при застосуванні статті 88 ЗК України при вирішенні спорів як між ними самими, так і за участю осіб, котрі пізніше придбали відповідну частку в спільній власності на землю або жилий будинок, слід брати до уваги цю угоду. Це правило стосується тих випадків, коли житловий будинок поділено в натурі.
За правилом частини другої статті 120 ЗК України якщо жилий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, що перебуває у користуванні, то в разі набуття права власності на ці об`єкти до набувача переходить право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені, на тих самих умовах і в тому ж обсязі, що були у попереднього землекористувача.
Частина четверта статті 120 ЗК України передбачає, що при переході права власності на будівлю та споруду до кількох осіб право на земельну ділянку визначається пропорційно часткам осіб у вартості будівлі та споруди, якщо інше не передбачено у договорі відчуження будівлі та споруди.
Зазначені норми закріплюють загальний принцип цілісності об`єкту нерухомості із земельною ділянкою, на якій цей об`єкт розташований. Відповідно до вказаних норм визначення правового режиму земельної ділянки перебуває у прямій залежності від права власності на будівлю і споруду, та передбачає механізм роздільного правового регулювання нормами цивільного законодавства майнових відносин, що виникають при укладенні правочинів щодо набуття права власності на нерухомість, і правового регулювання нормами земельного і цивільного законодавства відносин при переході прав на земельну ділянку у разі набуття права власності на нерухомість.
Отже, помилковим також є висновок суду щодо неможливості визначення порядку користування земельною ділянкою у вказаній справі. 
Відповідно до частини першої статті 318 ЦК України кожен власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Однак право спільної часткової власності здійснюється співвласниками за їхньою згодою.
Зазначені положення щодо користування власністю застосовуються і до майнових прав на майно (зокрема, права користування земельною ділянкою).
Відтак право користування земельною ділянкою визначається відповідно до часток кожного з власників нерухомого майна, яке знаходиться на цій земельній ділянці, якщо інше не було встановлено домовленістю між ними. Однак, у будь-якому випадку наявне в однієї особи право не може порушувати права іншої особи (частина п`ята статті 319 ЦК України).
За приписами ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Під час перегляду рішення в апеляційній інстанції, ухвалою Запорізького апеляційного суду від 12 листопада 2019 року задоволено клопотання ОСОБА_1 про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи. На вирішення експертизи поставлено питання: Чи можливо визначити додаткові, окрім тих, які визначено висновком судової будівельно-технічної експертизи № 147/01-18 від 12.01.2018 року та висновком додаткової судової будівельно-технічної експертизи № 238 від 19.12.2018 року, варіанти порядку користування земельною ділянкою АДРЕСА_1 між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 з урахуванням розташування інженерних мереж та можливості в`їзду на земельну ділянку? 
У висновку № 201/01-20 від 13 січня 2020 року, судовим експертом Макаровим В.І. запропоновано додаткові чотири варіанти порядку користування земельною ділянкою АДРЕСА_1 між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 (т. 2 а.с. 42-53).
При вирішенні спору, визначаючи варіанти користування земельною ділянкою, суд повинен виходити з розміру часток кожного зі співвласників на нерухоме майно, наявності порядку користування земельною ділянкою, погодженого власниками або визначеного на підставі відповідного договору, оформленого у встановленому законом порядку. Якщо суд установить, що співвласники визначили порядок користування та розпорядження земельною ділянкою, для зміни якого підстав немає, він ухвалює рішення про встановлення саме такого порядку. Якщо ж погодженого або встановленого порядку користування земельною ділянкою немає, то суд установлює порядок користування земельною ділянкою з дотриманням часток кожного співвласника у нерухомому майні та забезпеченням вільного користування кожним зі співвласників належним йому майном.
Зазначений правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 15 травня 2017 року у справі № 6-841цс16.
Згідно частини 1 статті 95 Цивільного процесуального кодексу України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Відповідно до статті 76 Цивільного процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно статті 77 Цивільного процесуального кодексу України,належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.
Відповідно до статті 81 Цивільного процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно з ч.1 ст. 102 ЦПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.
Частиною 1 ст.110 ЦПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Відповідно до статті 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно до вимог ч.1ст.103 ЗК України, власники та землекористувачі земельних ділянок повинні обирати такі способи використання земельних ділянок відповідно до їх цільового призначення, при яких власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок завдається найменше незручностей (затінення, задимлення, неприємні запахи, шумове забруднення тощо).
Пункт №21 Постанови Пленуму ВСУ від 16.04.2004 №7 «Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ» встановлює, що виходячи з того, що порядок користування спільною земельною ділянкою, у тому числі тією, на якій розташовані належні співвласникам жилий будинок, господарські будівлі та споруди, визначається насамперед їхньою угодою залежно від розміру їхніх часток у спільній власності на будинок, суд відповідно до статті 88 ЗК (2768-14) бере до уваги цю угоду при вирішенні спорів як між ними самими, так і за участю осіб, котрі пізніше придбали відповідну частку в спільній власності на землю або на жилий будинок і для яких зазначена угода також є обов`язковою. Це правило стосується тих випадків, коли жилий будинок було поділено в натурі.
06 березня 2020 року від ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_6 на адресу апеляційного суду надійшли додаткові пояснення. Вважає, що найкращим чином інтереси співвласників враховує варіант № 1 висновку експерта № 201/01-20 від 13 січня 2020 року, складений за результатами проведення додаткової земельно-технічно експертизи. Вказаний варіант дозволить співвласникам користуватися належними їм частками в праві власності та в подальшому оформити право власності на земельні ділянки в межах норм безоплатної приватизації. 
Так, згідно варіанту № 1 висновку експерта № 201/01-20 від 13 січня 2020 року експертом запропоновано: 
Виділити в користування співвласнику ОСОБА_1 частину земельної ділянки площею 386,0 кв.м. під житловим будинком, господарськими будівлями та двором (у додатку № 1 ділянку, яку запропоновано виділити в користування ОСОБА_1 позначено зеленим кольором, т. 2 а.с. 50). Виділити в користування співвласнику ОСОБА_3 частину земельної ділянки площею 386,0 кв.м. під житловим будинком, господарськими будівлями та двором. Для збереження цілісності земельної ділянки експертом передбачено прохід шириною 0,75 м. вздовж північної межі, який з`єднує східну та західну частини ділянок (у додатку № 1 ділянку, яку запропоновано в користування ОСОБА_3 позначено блакитним кольором, т. 2 а.с. 50). Для можливості обслуговування сіней «а1», альтанки «Щ» та літньої кухні «Ф» для ОСОБА_3 встановити сервітут площею 18,4 кв.м. по ділянці, яку пропонується в користування ОСОБА_1 , у вигляді смуги шириною 1,0 м. від вхідних воріт № З збоку вул. Мічуріна в глибину двору вздовж стін літньої кухні «Ф», альтанки «Щ» та сіней «а1» (у додатку № 1 ділянку сервітуту позначено червоним штрихуванням, т. 2 а.с. 50).
В судовому засіданні ОСОБА_3 зазначила, що заперечує проти визначення порядку користування земельною ділянкою за варіантом № 1 експертизи № 201/01-20 від 13 січня 2020 року, оскільки він порушує її права, та передбачає встановлення їй сервітуту для можливості обслуговування господарських споруд. Вважає за можливим визначити порядок користування земельною ділянкою відповідно до варіанту № 3 висновку додаткової експертизи № 201/01-20 від 13 січня 2020 року, або варіанту №2 висновку додаткової експертизи № 238 від 19 грудня 2018 року. 
Відповідно до варіанту № 2 висновку експерта № 238 від 19 грудня 2018 року експертом запропоновано: 
Встановити порядок користування земельною ділянкою загальною площею 0,0772 га кадастровий номер відсутній за адресою АДРЕСА_1 , яка має лінійні проміри між поворотними точками по периметру від вулиці АДРЕСА_1 (кут А) за годинниковою стрілкою: 40,55 м. 9,76 м. 0,60 м. 8,58 м. 9,12 м. 1,07 м. 30,85 м. 19,37 м., між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 на дві окремі земельні ділянки площею 0,0386 га (386,0 кв.м.) що відповідає їх 1/2 і 1/2 часткам у праві спільної часткової власності на житловий будинок та з урахуванням порядку користування ними приміщеннями житлового будинку, будівлями і спорудами:
1.1 виділити в натурі ОСОБА_1 в рахунок належної 1/2 частки у праві власності на житловий будинок зі складу земельної ділянки загальною площею 0,0772 га кадастровий номер відсутній за адресою АДРЕСА_1 , цілу окрему земельну ділянку для обслуговування житлового будинку, будівель і споруд (присадибна ділянка) загальною площею 0,0386 га яка має лінійні проміри між поворотними точками по периметру від АДРЕСА_1 (кут В) за годинниковою стрілкою: 9,12 м. 1,07 м. 21,68 м. 1,34 м. 1,41 м. 3,09 м. 0,77 м. 0,50 м. 1,67 м. 3,73 м. 0,36 м. 1,41 м. 5,54 м. 16,65 м. 3,44 м. 2,71 м. 6,29 м. 8,98 м. 5,81 м. за адресою АДРЕСА_1 (на схемі додатку №2 зафарбовано зеленим кольором, т.1 а.с. 150). Площа земельної ділянки, яка виділяється в натурі ОСОБА_1 відповідає ідеальній 1/2 частці (386,0 - 386,0).
1.2 залишити в натурі ОСОБА_3 в рахунок належної 1/2 частки у праві власності на житловий будинок зі складу земельної ділянки загальною площею 0,0772 га кадастровий номер відсутній за адресою АДРЕСА_1 , цілу окрему земельну ділянку для обслуговування житлового будинку, будівель і споруд (присадибна ділянка) загальною площею 0,0386 га яка має лінійні проміри між поворотними точками по периметру від АДРЕСА_1 (кут А) за годинниковою стрілкою: 40,55 м. 9,76 м. 0,60 м. 2,77 м. 8,98 м. 6,29 м. 2,71 м. 3,44 м. 16,65 м. 5,54 м. 1,41 м. 0,36 м. 3,73 м. 1,67 м. 0,50 м. 0,77 м. 3,09 м. 1,41 м. 1,34 м. 9,14 м. 19,37 м. за адресою АДРЕСА_1 (на схемі додатку №2 зафарбовано червоним кольором, т.1 а.с. 150). Площа земельної ділянки, що надається в натурі ОСОБА_3 відповідає ідеальній 1/2 частці (386,0 - 386,0).
Варіантом № 3 висновку № 201/01-20 від 13 січня 2020 року запропоновано: 
Виділити в користування співвласнику ОСОБА_1 частину земельної ділянки площею 386,0 кв.м. під житловим будинком, господарськими будівлями та двором (у додатку № 3 ділянку, яку запропоновано в користування ОСОБА_1 позначено зеленим кольором, т. 2 а.с. 52).
Виділити в користування співвласнику ОСОБА_3 частину земельної ділянки площею 386,0 кв.м. під житловим будинком, господарськими будівлями та двором (у додатку № 3 ділянку, яку запропоновано в користування ОСОБА_3 позначено блакитним кольором, т. 2 а.с. 52).
Для можливості обслуговування мереж водопостачання та для можливості в`їзду на земельну ділянку для ОСОБА_1 встановити сервітут площею 56,0 кв.м. по ділянці, яку пропонується в користування ОСОБА_3 , у вигляді смуги довжиною 16,75 м. та шириною 2,75 м. від вхідних воріт АДРЕСА_2 збоку АДРЕСА_3 . Мічуріна і шириною 4,39 м. збоку двору для можливості розвороту машини (у додатку №3 ділянку сервітуту позначено червоним штрихуванням, т. 2 а.с. 52).
Таким чином, вбачається, що сторони у справі не можуть досягнути згоди щодо порядку користування земельною ділянкою, оскільки жоден із запропонованих варіантів порядку користування, наданих експертизою, їх не влаштовує та сторони відмовляються врегулювати спір мировою угодою.
Аналізуючи перший, другий варіанти встановлення порядку користування земельною ділянкою за висновком експерта № 147/01-18 від 12 січня 2018 року, та другий варіант за висновком експерта № 238 від 19 грудня 2018 року вбачається, що конфігурація земельної ділянки за ними погіршує становище ОСОБА_3 , зокрема через неможливість доступу до ділянки лінійним розміром 1,90 м. на 2,66 м. (т. 1 а.с. 51, 52) або ділянки лінійним розміром 1,34 м на 1, 41 м. (т. 1 а.с. 150). Не може бути визначений й перший варіант за висновком експерта № 238 від 19 грудня 2018 року, оскільки за ним вбачається обмеження можливості в`їзду ОСОБА_1 на земельну ділянку (т. 1 а.с. 150).
Відхиляючи варіанти № 1, № 3 висновку експерта № 201/01-20 від 13 січня 2020 року, колегія суддів виходить з того, що за ними передбачається необхідність встановлення сервітутів для можливості обслуговування частини домоволодіння та господарських будівель (т. 2 а.с. 50, 52). 
Також не може бути прийнятий варіант № 4 висновку експерта № 201/01-20 від 13 січня 2020 року, оскільки він передбачає розподіл земельної ділянки, відведеної ОСОБА_3 на дві окремі, що також вочевидь погіршує її становище (т. 2 а.с. 53).
Співставленням даних, зазначених в наданих суду експертизах, колегія суддів вважає таким, що в повній мірі відповідає правовідносинам, що склались між сторонами і забезпечить їх права та інтереси, варіант № 2 висновку експерта № 201/01-20 від 13 січня 2020 року (т. 2 а.с. 51), оскільки він найбільше узгоджується з варіантом виділу часток домоволодіння в натурі, за яким: 
Для можливості обслуговування ОСОБА_3 сіней «а1», альтанки «Щ» та літньої кухні «Ф» та для можливості в`їзду ОСОБА_1 на земельну ділянку залишити в спільному користуванні співвласників частину ділянки площею 18,4 кв.м., у вигляді смуги від вхідних воріт № 3 збоку вул. Мічуріна в глибину двору вздовж стін літньої кухні «Ф», альтанки «Щ» та сіней «а1» (у додатку № 2 ділянку спільного користування позначено жовтим кольором).
Виділити в користування співвласнику ОСОБА_1 частину земельної ділянки площею 376,8 кв.м. під житловим будинком, господарськими будівлями та двором. Загальна площа ділянки в користуванні ОСОБА_1 становитиме 386,0 кв.м. (=376,8+18,4/2 - зі спільної ділянки) (у додатку № 2 ділянку, яку запропоновано в користування ОСОБА_1 позначено зеленим кольором).
Виділити в користування співвласнику ОСОБА_3 частину земельної ділянки площею 376,8 кв.м. Для збереження цілісності земельної ділянки експертом передбачено прохід шириною 0,75 м. вздовж північної межі, який з`єднує східну та західну частини ділянок. Загальна площа ділянки в користуванні ОСОБА_3 становитиме 386,0 кв.м. (=376,8+18,4/2 - зі спільної ділянки) (у додатку № 2 ділянку, яку запропоновано в користування ОСОБА_3 позначено блакитним кольором).
Положеннями частини 1 статті 376 ЦПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Згідно з ч. 2 ст. 376 ЦПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
З огляду на наведене, рішення суду підлягає скасуванню в порядку п.п.1,4 ч.1 ст.376 ЦПК України із ухваленням нового про часткове задоволення позову.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 – задовольнити частково.
Рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22 травня 2019 року у цій справі – скасувати, постановити нову постанову, за якою:
«Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про виділ нерухомого майна, визначення порядку користування земельною ділянкою – задовольнити частково.
Виділити в натурі ОСОБА_1 1/2 частку домоволодіння АДРЕСА_2 згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи № 147/01-18 від 12 січня 2018 року, а саме:
З жилого будинку «А» кімнату 2-3 площею 10,3 кв.м., кімнату 2-5 площею 12,0 кв.м., кімнату 2-6 площею 6,8 кв.м., літню кухню «Б», літню кухню «Х», літню кухню «О», сарай «Т», душ «Ш», вбиральню «Г», ворота №3, паркан №5, №9.
Визначити порядок користування земельною ділянкою домоволодіння АДРЕСА_2 відповідно до варіанта № 2, наведеного у додатку № 2 до висновку експерта № 201/01-20 від 13 січня 2020 року, а саме: 
Для можливості обслуговування  ОСОБА_3 сіней «а1», альтанки «Щ» та літньої кухні «Ф» та для можливості в`їзду  ОСОБА_1 на земельну ділянку залишити в спільному користуванні співвласників частину ділянки площею 18,4 кв.м., у вигляді смуги від вхідних воріт № 3 збоку вул. Мічуріна в глибину двору вздовж стін літньої кухні «Ф», альтанки «Щ» та сіней «а1» (у додатку № 2 ділянку спільного користування позначено жовтим кольором).
Виділити в користування співвласнику  ОСОБА_1 частину земельної ділянки площею 376,8 кв.м. під житловим будинком, господарськими будівлями та двором (у додатку № 2 ділянку, яку виділено в користування  ОСОБА_1 позначено зеленим кольором).
Виділити в користування співвласнику  ОСОБА_3 частину земельної ділянки площею 376,8 кв.м. під житловим будинком, господарськими будівлями та двором (у додатку № 2 ділянку яку виділено в користування ОСОБА_3 позначено блакитним кольором).
В іншій частині позову – відмовити.»
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.
Повна постанова складена 19 березня 2020 року.

Головуючий:

Судді: