Окрема думка
 
10 червня 2020 року
м. Київ
справа № 585/1425/17
провадження № 61-43370св18
 
судді Третьої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Мартєва С. Ю. 
 
при розгляді у порядку спрощеного позовного провадження касаційної скарги ОСОБА_1 на рішення Роменського міськрайонного суду Сумської області від 02 травня 2018 року у складі судді Машини І. М. та постанову Апеляційного суду Сумської області від 25 липня 2018 року у складі колегії суддів: Кононенко О. Ю., Левченко Т. А., Ткачук С. С.,
 
Короткий зміст позовних вимог
У квітні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Роменського міського відділу (з обслуговування м. Ромни та Роменського району) Управління Міністерства внутрішніх справи України в Сумській області (далі - Роменський МВ (з обслуговування м. Ромни та Роменського району) УМВС України в Сумській області) про відшкодування матеріальної та моральної шкоди.
Позовна заява мотивована тим, що 16 лютого 2015 року міліціонер групи конвойної служби міліції, підпорядкованої Роменському МВ (з обслуговування м. Ромни та Роменського району) УМВС України в Сумській області, ОСОБА_2 , перебуваючи у відрядженні у зоні проведення антитерористичної операції, через необережність скоїв вбивство сина позивача - старшого лейтенанта міліції ОСОБА_3 , який також був відряджений до території проведення антитерористичної операції. Своїми діями ОСОБА_2 скоїв злочин, передбачений частиною першою статті  119 КК України, за що поніс кримінальну відповідальність. 
У зв`язку зі смертю сина у позивача погіршився стан здоров`я, вона тривалий час лікувалася в лікарні. Смерть сина завдала їй великого болю, горя та страждання.
Просила суд стягнути на її користь 5 000 000,00 грн на відшкодування матеріальної шкоди та 5 000 000,00 грн на відшкодування моральної шкоди.
Ухвалою Роменського міськрайонного суду Сумської області від 30 січня 2018 року до участі у справі залучено ОСОБА_2 як третю особу.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції 
Рішенням Роменського міськрайонного суду Сумської області від 02 травня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що Роменський МВ (з обслуговування м. Ромни та Роменського району) УМВС України в Сумській області в особі ліквідаційної комісії Роменського міського відділу (з обслуговування м. Ромни та Роменського району) УМВС України в Сумській області не є належним відповідачем у справі, оскільки шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції 
Постановою Апеляційного суду Сумської області від 25 липня 2018 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Рішення суду апеляційної інстанції мотивоване тим, що рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, відповідає нормам матеріального та процесуального права, підстави для його зміни чи скасування відсутні.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить, посилаючись на порушення норм процесуального права, скасувати судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
Касаційна скарга мотивована тим, що суд неправильно тлумачив постанову Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі №6-440цс16. Позов подано до належного відповідача, а стягнення коштів регулюється Порядком виконання рішень про стягнення коштів державного бюджету, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 3 серпня 2011 року № 845, до того ж, суди не дослідили докази.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Суд установив, що ОСОБА_1 є матір`ю ОСОБА_3 , загиблого ІНФОРМАЦІЯ_1 в наслідок протиправних дій ОСОБА_2 (а. с. 18, 20).
Вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 28 квітня 2015 року у справі № 423/274/15-к ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 119 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі статті 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання і встановлено іспитовий строк тривалістю на 1 рік. Цивільний позов потерпілою стороною у кримінальній справі не заявлений.
Зазначеним вироком встановлено, що ОСОБА_2 відповідно до статті 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», будучи працівником правоохоронного органу, перебуваючи згідно з наказом начальника УМВС України в Сумській області від 28 серпня 2014 року № 220 о/с на посаді міліціонера групи конвойної служби міліції, підпорядкованої Роменському МВ (з обслуговування міста Ромни та Роменського району) УМВС України в Сумській області, маючи спеціальне звання - старший сержант міліції, здійснюючи функції представника влади і перебуваючи у відрядженні в зоні проведення антитерористичної операції при виконанні службових обов`язків з охорони громадського порядку, скоїв вбивство через необережність на території м. Гірське Попаснянського району Луганської області за наступних обставин.
Згідно з наказом начальника Роменського МВ УМВС України в Сумській області № 2 о\с-дск від 15 січня 2015 року для виконання завдань, визначених Законом України «Про боротьбу з тероризмом», несення служби по охороні громадського порядку в районах проведення АТО, а також з метою забезпечення охорони громадського порядку в зоні проведення антитерористичної операції в Луганській та Донецької областях, а також на виконання вимог вказівки МВС від 11 січня 2015 № 1091 дск, та доручення УМВС України в Сумській області від 15 січня 2015 № 8\1-109 відряджено до території проведення антитерористичної операції в Луганської та Донецької областях з 15 січня 2015 року до особливого розпорядження, старшого лейтенанта міліції ОСОБА_3 , інспектора-чергового ізолятора тимчасового тримання затриманих і взятих під варту осіб, підпорядкованого Роменському МВ УМВС в Сумській області, особистий номер НОМЕР_2, старшого сержанта міліції ОСОБА_2 , міліціонера групи конвойної служби міліції, підпорядкованої Роменському МВ УМВС України в Сумській області, особистий номер НОМЕР_1 та інших працівників міліції екіпіровано спеціальними засобами (гумовими кийками, наручниками, аерозольними балончиками, протигазами, засобами радіозв`язку, розпізнавальними значками та нашивками « Міліція »), а також забезпечено табельною вогнепальною зброєю та автоматичною зброєю.
Мотивувальна частина 
Вважаю, що касаційна скарга підлягає задоволенню частко з таких підстав.
При вирішенні цивільних справ суд, насамперед, має визначити вид спірних правовідносин, обрати норму права, яка їх регулює та правильно її застосувати.
 
Цивільне законодавство містить загальні і спеціальні норми. 
 
У випадку конкуренції норм, їх застосування регулюється наступним чином.
 
-          якщо суспільні відносини регулюються спеціальними нормами цивільного законодавства, то загальні норми цивільного законодавства в даному випадку не застосовуються.
-          якщо в спеціальній нормі цивільного законодавства те чи інше питання не врегульоване, необхідно керуватися загальними нормами цивільного законодавства. 
Відповідно до статті 56 Конституції кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
 
Позовна заява ОСОБА_1 мотивована необхідністю відшкодування матеріальної і моральної шкоди, заподіяних загибеллю під час виконання службових обов`язків при охороні громадського порядку її сина при відрядженні у зону проведення антитерористичної операції (надалі - зону АТО).
 
Під час розгляду справи судами вірно встановлені фактичні обставини загибелі сина позивачки, відрядженого для несення служби з охорони громадського порядку у зону АТО від випадкового пострілу ОСОБА_2 , який маючи спеціальне звання старшого сержанта міліції, також здійснював функції представника влади і перебував в зоні проведення АТО при виконанні службових обов`язків.
 
Статтями 1166, 1167 ЦК України визначені загальні підстави відповідальності за завдану майнову та моральну шкоду, а саме: майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала; моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою статті 1167 ЦК України).
Відповідно до частини 2 статті 1168 ЦК України моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім`єю.
Держава врегулювала питання своєї відповідальності у таких випадках шляхом прийняття спеціального закону та відповідного підзаконного нормативного акту.
Спеціальним законом, який регулював спірні правовідносини на час їх виникнення та відповідальність держави був Закон України «Про міліцію» (втрата чинності 07 листопада 2015 року на підставі Закону України«Про Національну поліцію»).
Норму аналогічного змісту містить стаття 97 Закону України«Про Національну поліцію».
Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про міліцію» у разі загибелі (смерті) працівника міліції, який перебував на службі в органах внутрішніх справ, під час виконання ним службових обов`язків сім`ї загиблого (померлого), його батькам та утриманцям виплачується одноразова грошова допомога в розмірі 500-кратного прожиткового мінімуму, встановленого  законом для працездатних осіб, в порядку та на умовах, визначених Кабінетом Міністрів України.
Згідно з підпунктом 1 пункту 1 Порядку та умов виплати одноразової грошової допомоги у разі загибелі (смерті) або інвалідності працівника міліції, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12 травня 2007 року № 707 (далі - Порядок та умови) одноразова грошова допомога виплачується у разі: 1) загибелі (смерті) працівника міліції, податкової міліції під час виконання ним службових обов`язків, пов`язаних з безпосередньою участю в охороні громадського порядку та боротьбі із злочинністю. Грошова допомога виплачується членам сім`ї загиблого (померлого), а в разі їх відсутності - його батькам та утриманцям у розмірі десятирічного грошового забезпечення.
Для визначення розміру грошової допомоги, що виплачується сім`ї, а в разі її відсутності батькам та утриманцям працівника міліції, який загинув під час безпосередньої участі в антитерористичній операції або помер внаслідок поранень, отриманих під час такої участі, до грошового забезпечення, виходячи з якого здійснюється розрахунок грошової допомоги, включаються посадовий оклад, оклад за спеціальним званням,  відсоткова надбавка за вислугу років та інші щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення  посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, премії), але не більш як 5 075,00 грн у розрахунку на місяць (пункт 3 Порядку та умов). 
Пунктом 4 Порядку та умов передбачено, що для виплати грошової допомоги  у разі  загибелі  (смерті) працівника  міліції, податкової міліції члени його сім`ї, а в разі їх  відсутності - батьки та утриманці подають органу внутрішніх справ,  органу  державної  податкової служби за місцем проходження таким працівником служби: заяву (рапорт) про виплату грошової допомоги згідно з додатком; копію довідки кадрового підрозділу органу про обставини загибелі; копію свідоцтва про смерть; копію свідоцтва про шлюб - для виплати грошової допомоги дружині (чоловікові); копії свідоцтва про народження дітей - для виплати грошової допомоги дітям; копію свідоцтва про народження працівника міліції, податкової міліції - для виплати грошової допомоги батькам; довідку про перебування на утриманні у загиблого  (померлого) працівника міліції, податкової міліції - для виплати грошової допомоги утриманцям; копію посвідчення про призначення особи опікуном чи піклувальником (у разі здійснення опіки чи піклування над дітьми особи рядового або начальницького складу); довідку про грошове забезпечення працівника міліції, податкової міліції; копію сторінок паспорта з даними про прізвище, ім`я та по батькові, видачу документа та місце реєстрації (довідку органу реєстрації або відповідного житлово-експлуатаційного підприємства, організації чи органу місцевого самоврядування про місце реєстрації або місце перебування заявника); копію ідентифікаційного номера. 
Пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2007 року № 707 передбачено, що виплати згідно з цією постановою здійснюються з 01 січня 2007 року за рахунок коштів, передбачених державним бюджетом на утримання Міністерства внутрішніх справ.
Аналогічні за змістом положення містить Порядок та умови виплати одноразової грошової допомоги в разі загибелі (смерті) чи втрати працездатності поліцейського, затверджений Наказом МВС від 11.01.2016 року №4.
З метою підвищення соціального захисту працівників правоохоронних органів та членів їх сімей зазначені нормативні акти передбачають пришвидшений спрощений та позасудовий порядок відповідальності держави та справедливої сатисфакції за загибель або каліцтво працівників правоохоронних органів під час виконання службових обов`язків.
Суди на зазначені обставини уваги не звернули, не надали їм правової оцінки та не перевірили чи зверталася позивач до органу внутрішніх справ з відповідною заявою у порядку та на умовах, передбачених постановою Кабінету Міністрів України від 12 травня 2007 року № 707 та чи надавала відповідні документи.
Отже, суди не сприяли всебічному й повному з`ясуванню дійсних обставин справи, що мають значення для правильного її вирішення, допустили неповноту у з`ясуванні обставин справи.
Оскільки допущені судами недоліки, не можуть бути усунені при касаційному розгляді справи, судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції. 
 
Суддя                                                                                                                      С.Ю. Мартєв