Постанова
іменем України 
24 березня 2020 року
м. Київ
справа № 754/11428/19
провадження № 51-5985км19
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 24 жовтня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12019100030003913, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Нікополя Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 17 серпня 2010  року за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до трьох років позбавлення волі із звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки, якого скасовано постановою Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області 
від 5 липня 2012 року; 3 липня 2014 року звільненого умовно-достроково на один рік два місяці чотирнадцять днів,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 15 серпня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 24 жовтня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 у частині призначеного покарання змінено. Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим зач. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК до трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В решті вирок залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 26 травня 2019 року приблизно о 03-й год. 00 хв., знаходячись на АДРЕСА_2 , з метою повторного таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, шляхом зламу замка вхідних дверей за допомогою металевого лома, який мав при собі, проник до приміщення церкви «Пресвятої Богородиці Цілительниці», звідки намагався повторно, таємно викрасти чуже майно, що належить ОСОБА_8 , а саме: підвіску у вигляді хреста зі вставкою з каменів темно-фіолетового кольору (з ланцюгом) вартістю 3964 грн, підвіску у вигляді хреста із рельєфним зображенням розп`яття вартістю 1384 грн 35 коп., а всього майно на загальну вартість 5348 грн 35 коп., які взяв у приміщенні церкви, заховав під свій одяг, намагався покинути приміщення церкви, однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення повторного таємного викрадення чужого майна з проникненням у приміщення до кінця, оскільки був затриманий працівниками поліції на місці вчинення злочину в приміщенні церкви з вказаним вище майном.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі – прокурор), просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Посилається на застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК, що потягло невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Вважає, що апеляційний суд, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, вказав на ті обставини, які вже були враховані судом першої інстанції при призначенні останньому покарання у виді позбавлення волі. На думку прокурора, апеляційний суд залишив поза увагою ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, дані про особу засудженого, а також інші обставини кримінального провадження. Вказує на відсутність в ухвалі належного мотивування рішення про застосування ст. 75 КК.
Захисник ОСОБА_7 подав на касаційну скаргу прокурора заперечення, в якому просить залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 – без зміни.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу, просила ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково на таких підставах.
Відповідно до ст. 433Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У пункті2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 –414 цього Кодексу.
Доводи касаційної скарги прокурора про застосування апеляційним судом закону, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК, колегія суддів визнає обґрунтованими.
Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
Водночас, згідно зі ст. 75 КК в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Отже, визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. 
Здійснюючи апеляційний розгляд, суд апеляційної інстанції змінив вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
На обґрунтування рішення апеляційний суд послався на дані про особу винного, котрий повністю визнав вину, щиро розкаявся, працевлаштований на підприємстві ООО «Феліцата Україна» на посаді фасувальника, характеризується позитивно, на обліку лікарів нарколога і психіатра не перебуває, згідно з консультативним висновком хірурга МЦ «Санта Лен» має значні вади за станом здоров`я, а також врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання, думку потерпілого, якому повністю повернуто майно та який не наполягав на позбавленні волі ОСОБА_6 , позицію прокурора в суді першої інстанції, котрий просив призначити обвинуваченому покарання у виді трьох років позбавлення волі із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Однак, переважну більшість з указаних даних, що характеризують особу винного, та обставину, що пом`якшує покарання, – щире каяття вже було враховано судом першої інстанції при обранні ОСОБА_6 покарання у мінімальному розмірі, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК.
Водночас, зазначаючи про можливість виправленняобвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд достатньою мірою не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно з ст. 12 КК віднесено до тяжких, та конкретні обставини його вчинення, а також дані про особу винного.
Так, поза увагою апеляційного суду залишилася та обставина, що ОСОБА_6 за вчинення аналогічного тяжкого корисливого злочину був раніше судимий за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області 
від 17 серпня 2010 року із застосуванням ст. 75 КК, але не бажаючи стати на шлях виправлення, покладених на нього обов`язків він не виконав, у зв`язку з чим ОСОБА_6 був направлений до місць позбавлення волі для відбування призначеного покарання.
Крім того, зі встановлених судом обставин кримінального провадження вбачається, що протиправну поведінку ОСОБА_6 було викрито працівниками поліції на місці вчинення злочину, які вилучили в нього викрадене майно.
Отже, наведені обставини вказують на те, що ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, належних висновків для себе не зробив та не став на шлях виправлення, що свідчить про відсутність підстав для прийняття апеляційним судом рішення про звільнення ОСОБА_6 відповідно до ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням.
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що апеляційним судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 75 КК, а тому ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Окрім того, згідно з положеннями ст.  414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Тобто за змістом положень зазначеної норми КПК критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є вид та розмір покарання. 
Натомість прокурор, хоча й зазначає у касаційній скарзі, що застосування апеляційним судом положень ст. 75 КК потягло невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, проте не вказує на несправедливість такого покарання за видом та розміром.
Отже, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати зазначене в цій постанові та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення. За умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, обставини, що пом`якшує покарання, звільнення  ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме – ст. 75 КК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 24 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                                ОСОБА_3